在不动产登记实践中，预购商品房预告登记不属于处分行为登记，已成为不动产登记机构的共识。但预购商品房抵押权预告登记是不是处分行为登记，还有不同观点。由于《不动产登记暂行条例实施细则》第十二条第二款规定“自然人处分不动产，委托代理人申请登记的，应当与代理人共同到不动产登记机构现场签订授权委托书，但授权委托书经公证的除外。”换言之，自然人的非处分行为的不动产登记，委托代理人申请登记的，就可以不与代理人共同到不动产登记机构现场签订授权委托书。因此，厘清预购商品房抵押权预告登记的行为性质，不仅有理论意义，更有方便群众办事，提高不动产登记机构办事效率的实践意义。本文从预购商品房抵押权预告登记时预购商品房的权利状态、预购商品房抵押权预告登记的基础法律关系、预购商品房抵押权预告登记的行为性质等几方面出发，对此做一剖析，意在证明预购商品抵押权预告登记不属于处分行为登记。

  一、从预购商品房抵押权预告登记时预购商品房的权利状态看

  办理预购商品房抵押权预告登记时，预购商品房的权利状态体现在三个方面：从客体的角度，预购商品房是符合预售条件可以销售，但尚未竣工、没有交付的房屋；从合同法律关系的角度，开发商与购房人已经签订了预售商品房买卖合同，双方形成债权债务关系，购房人取得合同上的债的请求权，即债权，与此同时，购房人也依据合同的约定产生了债的义务，需要履行；从不动产登记的角度，预购商品房暂不具备不动产登记条件，但办理了预告登记，使得其保护的债的请求权效果及于物权，合同上的请求权具有了物权效力：“未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”(《中华人民共和国物权法》第二十条第一款)，但预告登记并不改变债权请求权本来的法律关系。

  简言之，办理预购商品房抵押权预告登记时，所购商品房尚不具备使用价值，也不具备物权登记条件，购房人尚未取得所购商品房的物权，仅仅是处于取得和设立物权的过程中，其物权，要在竣工验收完成以后，经过商品房的首次登记、转移登记才能确立。没有物权，当然谈不上对物权的处分。

  二、从预购商品房抵押权预告登记基础法律关系的特征看

  预购商品房贷款抵押(俗称按揭)是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付剩余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。作为预购商品房抵押权预告登记的基础法律关系包含了银行、购房人、开发商三方主体间四方面的内容。一是商品房买卖合同关系：购房人与开发商约定购买特定的商品房，并在合同付款方式中明确约定“银行按揭”。二是借贷关系：购房人向银行申请商品房按揭产生的贷款合同关系。三是按揭担保关系：购房人将所购商品房作为向银行偿还贷款本息的担保所产生的担保关系。四是保证关系：开发商向银行保证购房人清偿按揭贷款的担保关系，购房人不履行按揭还款义务的，开发商要代购房人向银行承担偿还贷款的连带保证责任，并在购房人不能偿还按揭贷款时，由开发商回购被按揭的商品房。

  预购商品房抵押权预告登记的基础法律关系的特征表明：第一，按揭贷款是一种付款方式，购房人选择按揭贷款是为了用较少的资金达到购房目的，是购房人为了取得和设立物权而选择的行为；第二，从按揭贷款合同生效之日起，所购商品房就成了按揭银行的担保物。第三，假如购房人违约，不能偿付贷款本息时，开发商承担连带偿还责任，直至回购；第四，预购商品房抵押是为了取得抵押物本身的物权而设立，购房人按揭抵押的目的是为了取得该抵押物，而不是处分该抵押物。作为按揭银行，则是为了保证债务的履行。

  三、从预购商品抵押权预告登记的行为性质、法律效力看

  在我国，预告登记制度来源于《中华人民共和国物权法》。该法第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”从这规定可以看出，预告登记行为“是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记” (《中华人民共和国物权法条文理解与适用》 103页)。其本身并非物权登记行为，只是“为保障将来实现物权”。对预购商品抵押权预告登记来说，这个“将来实现的物权”，就是《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条第二款规定的“商品房抵押权首次登记。”预购商品房抵押权预告登记的法律效力就在于：当按揭商品房完成不动产物权变动，购房人取得预购商品房的不动产物权时，必须办理不动产抵押登记，并且“不动产登记机构应当按照预告登记事项办理相应登记”  (《不动产登记条例实施细则》第八十五条第三款)，将已取得物权的商品房抵押给按揭银行，实现预购商品房抵押权预告登记到商品房抵押权登记的转变。预购商品房抵押预告登记本身并不产生物权登记效果，按揭银行也并没有因此得到抵押权，只是得到了“将来实现物权”的保障。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，也从另一个侧面证明：预购商品房抵押预告登记只是为保证“将来实现物权”的程序上的一种过渡登记。所以，从预购商品房抵押预告登记性质上说，也不是处分行为的登记。

  综上，签订商品房预售合同、选择按揭购房的付款方式、和按揭银行共同申请办理预购商品房抵押权预告登记都是购房人为取得物权、设立物权而实施的行为，而不是对物权的处分行为。预购商品房抵押权预告登记不是处分行为的登记。因此，不动产登记机构，对于预购商品房抵押权预告登记根据《不动产登记暂行条例实施细则》第十二条第二款的规定，委托代理人申请登记的，不适用“应当与代理人共同到不动产登记机构现场签订授权委托书”的做法，既符合法律规定的办理程序，又有利于登记机构提高效率，方便开发商、购房人办事，何乐而不为呢。

   【来源】《房地产产权产籍》双月刊2017年第3期

   【作者】虹律师事务所律师  杜华