抵押权预告登记不具有抵押权的效力，也不享有对抵押物的优先受偿权

  在实际司法审判中，对不动产抵押权预告登记效力有着不同的观点。有裁判认为，抵押权预告登记具有物权效力，因而认定抵押权预告登记权利人对抵押物享有优先受偿权；而有些裁判则认为，抵押权预告登记不具有物权效力，认定抵押权预告登记权利人对抵押物不享有优先受偿权。应该说，司法审判机关是在审理案件时全面地考虑整个案情的基础上做出的裁定。事实上，抵押权预告登记与抵押权登记是两种不同的登记类型，笔者认为，抵押权预告登记不具有抵押权的效力，不享有对抵押物的优先受偿权。

  抵押权预告登记不具有对抵押物享有优先受偿权的效力。

  预告登记制度是《物权法》颁布实施后明确规定的，是在不符合物权本登记前，为了限制债务人处分其不动产权利，以保障债权人将来实现其债权或物权的一种登记制度。

  《物权法》第20条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。可见，抵押权预告登记中登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他性，权利人仅享有对抵押物处分上的排他性，而不是优先受偿权。

  抵押权预告与抵押权的设立，都是为了债权人债权得以实现提供担保，但两者之间也存在着区别：抵押权设立登记后，具有物权的支配性和排他性，其中优先受偿权是抵押权的核心和实质，而抵押权预告登记后，并不导致不动产物权的设立，只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利，是一种请求权。

  举例来说，甲某向乙银行贷款，从丙开发商处购买了一套商品房，在办理了产权预告登记和抵押权预告登记后，甲某如想和丙开发商协商解除购房合同，应征得乙银行同意。若乙银行不同意，甲某处分房产的行为对乙银行不发生效力。更为极端的情况是，甲某意外死亡，使购买的商品房无法办理在甲某名下，此时的抵押权预告登记不能转为抵押登记。对于乙银行来说，抵押权登记无法实现。《物权法》第5条确定了物权的种类和内容，明确抵押权是法定的物权，享有物权的效力，能保证实现抵押权时优先受偿。而预告抵押权并不是抵押权，其不能享有抵押权优先受偿的权利。

  《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。这就确立了债权和物权的二分性，即债权合同自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。这意味着，合同和物权登记并不必然联系在一起的，合同只是当事人之间的一种合意，物权登记是对物权变动的一种公示。

  上述案例中，乙银行与甲某的债权合同依法有效，乙银行享有债权合同的权利，未办理抵押权登记，其债权得不到优先受偿的权利。对于乙银行来说，可依合法的债权合同追究甲的责任和开发商担保的连带责任。

  预告抵押权登记具有期限性。

  《物权法》第20条同时规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。作为预告抵押权登记的权利人，应该清楚知晓预告抵押权具有期限性，同时应当注意3个月期限的起算时间为债权消灭或自能够进行不动产登记之日。

  对于债权消灭的认定，《最高人民法院物权法司法解释（一）》第5条规定：买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定《物权法》第20条第2款所称的“债权消灭”。抵押权预告登记的权利人应注意登记义务人（购房人）取得物权协议的变化，若是“债权消灭”，将直接影响抵押权预告的效力。而且，由于未作抵押权登记，其债权得不到优先受偿。

  至于“自能够进行不动产登记之日起”，应该理解为开发商完成商品房产权的首次登记之日，而不是购房人进行首次产权登记之日。开发商完成商品房首次登记，说明该商品房已经建成，并具备了物权，可以进行不动产转移登记，不影响购房人取得物权。若购房人怠于履行权利，造成损失的，应由购房人自行承担责任。对于抵押权预告登记的权利人，应依其与预告义务人（购房人）约定要求购房人积极办理抵押权登记。若是购房人怠于申请致使银行遭受损害的，可以依约追究预购人的违约责任。从登记时效上看，自开发商完成商品房产权的首次登记之日起算，3个月的时间在正常情况下，都是足以办理不动产产权登记和抵押权登记的。

  预告抵押权与预查封并存的处理。同样举例来说，甲某向乙银行贷款从丙开发商处购买了一套商品房，并办理了产权预告登记和抵押权预告登记，其间甲某被丁诉至法院，甲所购的商品房被戊法院预查封。如果甲某申请产权预告登记和抵押预告登记转为本登记，不动产登记机构应如何处理预告抵押权与预查封并存？

  对于预购商品房可以预查封，且预查封的效力跟查封的效力一样，这一点业内大都无异议。预查封的不动产产权预告登记转为产权登记，便于明晰产权以利于查封的处置。而对于预告抵押权，业内存在不同看法。有观点认为，对于预告登记权利方（银行）来说，抵押权预告登记往往发生在抵押物预查封前且其并无过错，可以对抗预查封，登记机构应当协助办理抵押权预告登记转为抵押权登记，保障其享有优先受偿权。笔者认为，预告抵押权不是法定的物权，不具有抵押权的优先受偿权。对于预购商品房转移至被查封对象的名下后，该商品房已登记、所有权已明确，属于被查封对象的财产。

  《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第16条规定，土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，该通知第22条规定，国土资源、房地产管理部门明知土地使用权、房屋已被人民法院查封、预查封，仍然办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续的，对有关的国土资源、房地产管理部门和直接责任人，可以依照《民事诉讼法》第102条的规定处理。再者，依据《物权法》第184条规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。因而，已设立的抵押权预告登记的不动产被查封的，转为抵押登记时登记机构不予办理。

  【来源】《中国不动产》2017年第7期

  【作者】浙江省永康市国土资源局 金富强