转自 法门囚徒

裁判主旨

只要土地使用权或地上建筑物之一项办理了抵押登记，依法应推定为两者一并抵押。从市场交易的风险防范角度来看，参与或从事房地产抵押实践的市场主体在设立土地或地上物抵押权时，对该土地及其上的建筑物是否已设定抵押权负有注意义务，并应积极向登记机关进行查询，以避免出现风险。市场主体如果因未尽到上述注意义务而遭受风险，则该损失应由其自行负担。

案例索引

《中国银行股份有限公司海口龙珠支行与海南国托科技有限公司、海南美源房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷案》【（2015）民二终字第269号】

案情简介

2007年11月15日，中行龙珠支行与国托公司签订《借款合同》，约定：国托公司向中行龙珠支行借款21000万元，借款用途用于美源广场项目建设。双方签订一份《抵押合同》，约定：国托公司将其名下的位于海口市滨海大道填海区的土地及地上建筑物全部抵押给中行龙珠支行用于对上述借款的担保。双方到国土部门办理了土地他项权利证明书。地上建筑物为在建项目，未到房产管理部门办理抵押登记手续，仅在土地他项权利证明书内注明抵押物为土地及地上建筑物。

争议焦点

中行龙珠支行是否对土地及地上建筑物均享有优先受偿权？

裁判意见

最高院认为：中行龙珠支行还主张即使其未办理地上建筑物抵押登记，但基于其已依法办理了土地抵押登记手续，可依据物权法第一百八十二条的规定，将该土地的抵押效力及于地上建筑物。本院认为，在房地产抵押权设立的实践中，如何协调土地使用权抵押和地上建筑物之间的关系，我国物权法施行前的相关法律规定并不明确。为此，物权法第一百八十二条第一款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”。该条第二款进一步明确规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”该规定遵循了房地产交易中“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，其立法旨意在于重申房地一体的原则，防止引发抵押权实现时的困境，使债权人的利益受到损害。依据该规定，当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押，如果当事人未按照该条第一款规定一并抵押时，则法律直接规定“视为一并抵押”。即只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。另外，从市场交易的风险防范角度来看，物权法已经确立了房地应一并抵押的原则，并明确规定土地或者地上建筑物未一并抵押的也视为一并抵押，参与或从事房地产抵押实践的市场主体应当知悉该规定。其在设立土地抵押权时，对该土地上的建筑物是否已设定抵押权负有注意义务，并应积极向登记机关进行查询，以避免出现风险，反之亦然。市场主体如果因未尽到上述注意义务而遭受风险，则该损失应由其自行负担。