不动产统一登记制度的实施，为土地二级市场交易带来了亟待明确的新研究课题
摄影/顾美玲
土地二级市场交易，不仅涵盖国有建设用地使用权的转让、出租和抵押，也涵盖集体建设用地的转让、出租和抵押；不仅包括土地交易，而且包括土地连同地上建筑物、其他附着物一并交易的情况。不动产统一登记制度的实施，也给土地二级市场交易带来了新的研究课题。
笔者试结合《关于完善建设用地转让、出租、抵押二级市场的试点方案》（以下简称《试点方案》）有关要求，简单论述几个亟待明确的问题及登记的审查要点。
国有划拨用地上的不动产转让如何审查？
划拨土地上房地产的转让主要包括两种方式，即在报批后，由政府决定：一是办理出让手续，变划拨土地为出让土地，由受让方缴纳出让金；二是不改变土地划拨性质，对转让方征收土地收益。
政府依据什么标准决定？一是《划拨用地目录》，二是《城市房地产转让管理规定》规定了7种可以不办理出让手续的情况。
由此可知，对于国有划拨用地上不动产转让的审查，要经有权部门审批，不宜“以登代审”。但由于涉及面广量大，个案审批容易降低效率，可以采用政府文件形式“集中审批”，如明确何种情况属于登记机构可以直接办理登记，不再需要个案审批。
而对不属于《划拨用地目录》及《城市房地产转让管理规定》规定的情形，审批部门应当做出办理出让的决定，缴纳出让金后办理转移登记。
此外，还需严格区分不同性质的房屋。按照国务院住房制度改革有关规定出售“房改房”可以不办理出让而转让，因为这是在住房商品化之前，由于历史原因形成的“福利房”，应予历史地看待。但在住房商品化实施一阶段后，因社会保障需要而建造的经济适用房、公租房、廉租房等政策性住房，以及因城市化进程需要而建造的农民安置房，虽然其中的一部分是划拨土地上的住宅，但笔者建议根据各地住房保障政策及征收安置的相关规定，决定是否办理出让。不宜简单套用前述规定，不补办出让而直接办理转移登记。
以出让方式取得的土地使用权转让时如何审查？
土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。《城镇国有土地使用权出让和转让条例》（以下简称《出让和转让条例》）以及《城市房地产管理法》规定了相应的转让条件，可简单归纳为：按出让合同规定的期限、条件进行投资开发和利用；转让价格不得低于市场价格；支付全部土地使用权出让金；满足投资强度要求（属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件）。
在实践操作中，未达到在合同中约定的以及法律规定的转让条件，登记机构是否可给其办理转移登记，目前看法还不统一。一些地方采用登记机构只管登记，后续监管由执法部门负责的方式；一些设立了土地交易机构的地方，则先由交易部门进行审查，再进行转移登记；还有一些地方则是由登记机构直接负责交易和登记的审查。模式没有好坏，关键是部门间的配合默契度,可从行政成本、收件材料、审查条件等方面进行综合比较。
土地分割转让如何审查？
首先进行一个概念辨析，土地是实物，有边界，可以分割；而权利则是虚拟的概念，一般以共同共有或按份共有的形式由权利人共同享有，因此土地使用权不能分割。
那么，作为登记部门，当事人申请土地分割转让，应如何审查呢？这里其实可以分成两步看待，第一，土地能否分割？第二，分割后的土地使用权是否符合转让条件？
根据《出让和转让条例》及国土资源部《关于规范土地登记的意见》的规定，土地的分割转让，应经国土资源主管部门会同有关部门同意。因此，取得土地分割转让同意书或批准书是首要条件。然后就回到之前论述的第二个问题，对于符合相关转让条件的，可予以办理转移登记。
国土资源部《试点方案》中也要求各地完善土地分割转让政策，包括探索土地分割转让措施，明确分割条件，规范分割流程，促进存量土地盘活利用。最近，上海市修订了《关于本市盘活存量工业用地的实施办法》（以下简称《实施办法》），明确了节余土地分割转让操作办法，可参考借鉴。
根据上海的《实施办法》，在转让对象上，对于满足独立开发条件且规划土地用途未改变的节余土地，可分割转让给园区开发平台或经认定的战略性新兴产业项目和高新技术产业化项目。要求转让价格不得高于上一年度该区域内工业用地产业项目类的平均价格。
在转让流程上，首先，由原土地权利人向区县规土部门提出节余土地分割转让申请。经审核通过后，由规土部门划定分割转让用地范围，明确用地面积、容积率、建筑限高等规划建设条件；再由原土地权利人向上海市土地交易市场提出申请，以“带产业项目”方式进行转让；最后，受让人与原土地权利人签订转让合同，完成转让交易。
在后续监管上，对于分割后的节余土地，应由区县规土部门会同相关管理部门，核提产业准入、土地利用绩效等管理要求，形成土地全生命周期管理监管协议文本。节余土地分割转让后，受让人要与区县规土局签订监管协议，接受土地全生命周期管理。此外，受让人凭土地转让合同和监管协议等，可到区县不动产登记机构办理登记。
以租赁方式取得的土地使用权与土地使用权转租如何登记？
《物权法》规定设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。国土资源部通过一系列规范性文件、部门规章，《规范国有土地租赁若干意见》《土地登记规则》《土地登记办法》以及《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》），逐步明确了除出让和划拨外，国有租赁、作价出资（入股）、授权经营也是国有建设用地使用权的取得方式。因此，以租赁方式取得的国有土地使用权也属于用益物权，可予以物权登记。
根据《细则》，持国有建设用地使用权租赁合同及相关材料就可以申请国有建设用地使用权的首次登记。
对于土地使用权转租，根据《出让和转让条例》及原《土地登记规则》的有关规定，登记机构过去曾为通过二级市场租赁获得的土地使用权办理过他项权登记。但《土地登记办法》和《细则》中已不再有类似规定。
可见，在过去一段时间内，我们是对土地使用权转租进行一种物权化登记的。但将其界定为他项权利登记，在法律性质上有所不妥，因为出租人与承租人之间形成的是债权债务关系，其行为后果并不发生物权变动或设定。
不动产统一登记后，建议采纳房屋租赁备案管理的理念，明确将土地二级市场的转租备案作为一种行政管理的手段，以便于国家监督控制土地使用权租赁市场。
【来源】《中国不动产》2017年第9期
【作者】常州市不动产登记交易中心 周英
