转自 律行天下

三、房屋借名登记中所有权人的认定及出名人擅自处分的效力

（一）房屋借名登记中所有权人的认定

借名登记的情形，在房屋所有权的归属问题上，理论及实务界对此存在较大的争议。

1.借名人为所有权人

该观点认定借名人是所有权人。理由在于，物权登记所产生的公示公信力，是对社会公众产生的外部效力，用以保护善意第三人。但不动产物权登记的效力，仅仅是一种推定，在不涉及第三人的情况下，应注重客观事实，从借名人和出名人内部的实质关系来认定房屋的所有权归属于借名人。

体现在地方高院的司法指导意见上，《浙江省高级人民法院民一庭关于审理受房地产市场调控政策影响的房屋买卖合同纠纷案件的若干意见（试行）》（2011年4月22日）第8条规定，“实际买受人为规避限购、禁购政策，以他人名义与出卖人订立合同并办理房屋权属证书后，以其系实际买受人为由，请求确认其为房屋产权人的，不予支持，但调控政策重新调整并准许其取得产权的除外。”从“实际买受人”、“确权”等术语可以解读出，浙江省高院似乎在限购政策调整后，将“借名人”作为真正所有权人来对待，从而登记发生错误，借名人可以提起确认之诉，随后根据法院的确认判决，向登记机关申请更正登记。

在笔者所在的宁波市的地域性判决上，(2015)甬东民初字第265号判决可谓上述论点之集大成者。特引其主旨如下：房屋所有权证通常是认定房屋归属的重要证据，但并不具有绝对的证明力，如对方当事人对房屋所有权证提出相反意见，并能够提供证据证明产权证的记载与事实不符时，应按照相关证据认定该房屋的最终归属。本案中，原告及第三人支付购房款，实际使用涉案房屋收取租金，并保管房屋权证。原告所称借名登记，在生活中也非罕见。被告抗辩称原告、第三人系代其垫付购房款，并未提供相应证据证明。被告不了解涉案房屋具体情况，也未实际使用涉案房屋。被告称已于2013年10月将涉案房屋款项与原告及第三人结清，但此后其仍未掌控涉案房屋产权证书及钥匙，也未收取房屋租金。且双方也未就涉案房屋交接、租金交割有任何协商。庭审中，被告也未向本院陈述110万元款项的具体来源。原告提交的录音材料，可以证明被告与案外人蔡雪芬谈话中多次确认房屋并非被告所有……综合全部在案证据，原告要求确认涉案房屋系原告及第三人所有，有事实及法律依据，本院予以支持。本案系所有权确认纠纷，不涉及当事人的其他权利义务，一旦本案判决生效，涉案房屋所有权即已确定。

值得注意的是，本判决似乎也将不动产登记簿混淆为房产证而作为房屋归属的依据。即使这非裁判者的本意，也至少是引人（广大百姓）误解的。

2.出名人为所有权人

该观点认为出名登记人为所有权人。理由是，根据《物权法》所确认的物权法定原则，不得通过合同约定自由创设物权。同时，根据物权公示原则，登记是不动产物权变动的生效要件，也是物权权属的依据。因此，不得以内部的协议来否认登记所显示的物权归属状态。

实务上，《北京高院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第15条第1款规定：“当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋……因其他原因（笔者注：如限购政策下不具备购房资格）依法不能办理转移登记……的除外。”《北京市高级人民法院关于妥善处理涉及住房限购政策的房屋买卖合同纠纷案件的会议纪要》第9条：“因住房限购政策的限制，当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人以其系实际买受人为由，要求确认房屋归其所有或办理房屋过户登记的，不予支持；借名人因自身条件变化或政策发生调整等原因符合住房限购政策的，可以判决登记人为其办理房屋过户登记手续。”由此可见，北京高院系将登记名义人认定为所有权人，借名人只是有权根据合同约定在条件成就时请求办理移转登记。按照这种理解，借名人应当提起给付之诉，而非确认之诉。借名人起诉要求确认其为所有权人的，法院应当行使释明权，告知其在请求法院认定双方间借名合同关系成立的基础上主张出名登记人依据借名合同协助办理房屋过户手续，借名人坚持不变更的，法院驳回其诉请。

（二）出名人擅自处分的效力

1.无权处分说：该说建立在将实际出资的借名人认定为房屋所有权人的基础上，进而认为出名人擅自转让房屋的行为属无权处分。作为例外情形，第三人因为满足《物权法》第106条不动产善意取得的构成要件而取得该不动产所有权。

2.折中说：该说主张，出名人在名义上既为标的财产之所有人，且一般人仅得依据该名义，从形式上认定权利之归属，故出名人就该标的物为处分者，纵其处分违反借名契约之约定，仍应以有权处分看待为原则；但相对人为恶意时，则应依据无权处分的规定处理，以兼顾借名者之利益。北京高院采纳了上述观点，《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第17条规定，“登记人将登记在其名下的房屋擅自转让给他人，借名人以其对房屋享有实际权利为由，要求确认买卖合同（应当目的性限缩为处分物权的合同）无效的，不予支持，但借名人能够证明买受人知道或应当知道房屋存在借名登记的除外”。折中说可归纳为原则上为有权处分，但在第三人恶意时为无权处分。

（三）本文的观点

本文认为，出名登记人为房屋当然的所有权人，其擅自处分该房屋产权的行为是有权处分，而无须考虑第三人为善意或者恶意。上述浙江的指导意见似乎难谓的论，江苏新的征求意见稿应再做充分的论证，不宜重蹈覆辙。以下重点从当事人的法律关系入手，进行详细的论证。

1.对外不动产买卖合同的签订类型

在当事人内部存在借名登记合同，对外，我们根据房屋买卖合同不同的签订方式，划分为以下两种类型：一、出名人亲自与出卖方签订买卖合同；二、出名人向借名人授予代理权，由后者充当其代理人，对外签订买卖合同，代为办理登记手续，将房屋产权登记至出名人名下。  为便于观察，列图如下：

类型一中，出名人直接出名与出卖方签订买卖合同，此时成立间接代理。值得注意的是，实务中往往是借名人首先与出卖人进行充分的洽谈，在就房屋的户型、房号、位置、价格等具体信息完全固定下来之后，再请出名人出面签约。或许有论者会就此提出，此时应当参照《合同法》第402条的“不显名代理”条款，“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”但本文主张，即便如此，该买卖合同仍然只约束合同签订方。理由在于，在现行制度下，唯有具备购房资格才能从事网签合同的操作，从而保证房屋的交付尤其是产权登记的工作能够顺理成章地进行，房屋的出卖方此时非常在乎交易相对人的身份，其只愿意与具备购房资格的出名人签订备案合同发生买卖关系。否则如果他真的有与借名人缔结买卖合同的意愿，那么双方完全可以签订不作备案的线下买卖协议，但是这样势必导致房屋无法过户，其显然不愿意接受这样的结果，双方事实上也并未如此操作。因此，该买卖合同只在出名人和出卖人之间具有约束力。（参照合同法第402条但书“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”）。