二、不动产登记簿的权利事项错误是不动产善意取得制度的适用前提
《物权法》对不动产和动产的善意取得作了统一规定。该法第106条第1款将善意取得制度适用的前提要件统一界定为：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人”。就该前提要件的涵义，一种观点认为，《物权法》该条将善意取得统一适用于动产和不动产，掩盖了二者在认定无权处分上的差异。不动产与动产善意取得的重要区别就在于“无权处分”的内涵不同。就动产而言，无权处分的认定比较容易，但就不动产而言，无权处分的认定不仅包括没有处分权处分财产，还要扩大到明知登记错误而处分财产。从实践来看，不动产的无权处分主要是指发生了登记错误的情形下，登记权利人将不动产转让给他人时，受让人因信赖登记而进行了交易且办理了登记的情形。另一种观点认为，登记错误与无权处分并非种属关系，而是并列关系，二者共同的上位阶概念应是从无权利人处取得。在某些登记簿错误(如抵押权被错误涂销)的情况下，所有权人仍然有处分权。故此，在我国不动产善意取得的构成要件上，应当舍弃无权处分的要件，改采“从无权利人处取得”的要件。对此要件，善意第三人无须证明，只需主张即可。笔者认为，只有不动产登记簿存在权利事项错误时，才可能适用不动产的善意取得。也就是说，登记簿的权利事项错误才是适用不动产善意取得的前提条件。具体理由，详述如下：
1.动产物权变动与不动产物权变动的公示方式并不相同，前者为交付，后者为登记。就基于法律行为的不动产物权变动而言，依据《物权法》9条第1款、第14条以及第15条，登记是生效要件，即非经登记，不发生物权变动效力。故此，不动产交易的当事人要完成不动产物权的变动，就必须办理登记。依据《物权法》16条第1款，不动产登记簿具有“权利正确性的推定效力”，这是不动产善意取得的前提。申言之，一方面，由于立法上将登记簿对不动产物权归属和内容的记载即权利事项的记载推定为正确，并要求取得不动产物权的第三人善意信赖该记载，这就在登记簿记载与善意保护之间建立了联系。如果登记簿上所记载的物权不能被依法推定为存在，所注销的物权不能被依法推定为不存在，第三人就缺乏信赖的基础，不应对登记簿的正确性产生信赖。既然第三人没有信赖，那么不动产善意取得中的“善意”何在？另一方面，在不动产存在登记的制度背景下，如果登记簿上对物权的归属或内容的记载没有错误，则无权处分是不可能通过不动产登记程序来实现对不动产的处分并完成登记的。由此可见，只有当登记簿上存在权利事项错误时，才有了非真实权利人无权处分不动产的可能性。综上所述，不动产登记簿的推定力与公信力是密切相关、互为补充的关系。不承认不动产登记簿的推定力，就无法确立不动产善意取得制度；没有登记簿的权利事项错误，也不发生善意取得的问题。
2.以登记簿的权利事项错误作为不动产善意取得的适用前提，能够有效地确定不动产善意取得的适用范围，从而区分善意取得与其他保护善意的法律规则或制度。申言之，倘若不动产登记簿上记载的权利人和权利内容没有错误，第三人即便善意，也并非是对不动产物权归属或内容的外观的信赖，即对登记簿记载的善意信赖，而只能是对其他权利表象(如代理权或代表权表象)或权利外观的信赖。此时，即便这种信赖需要保护，也是通过表见代理等其他制度而非善意取得。所以，权利变动的信赖保护与缔结交易的信赖保护应当严格区分。脱离不动产登记簿来理解不动产善意取得的前提，就会发生错误适用善意取得的情形。这方面最典型的例子就是冒名处分与借名登记。
其一，冒名处分，也称“假冒处分”，是指并非登记簿上记载的不动产权利人的民事主体采取窃取或伪造证书、授权委托书、身份证明等申请材料，欺诈登记机构或与登记机构工作人员恶意串通进行虚假登记，从而处分他人不动产的情形。例如，甲向某房地产公司购买了一套商品房，登记在自己名下。甲的保姆乙偷取了甲的房屋所有权证书和身份证，找丙冒充甲将该房屋出售给不知情的丁并办理了转移登记。在该例中，乙并非真实权利人而处分他人财产，其行为属于一般意义上的无权处分。如果丁对此毫不知情，当然也是善意的。问题是，丁能否善意取得该房屋的所有权呢？一种观点认为，假冒他人的名义而处分财产的行为构成了广义的无权处分，冒名者利用登记部门的疏忽审查现实地完成了登记，从而使登记簿记载的不动产权属发生变化，已经作出了事实上的处分。《物权法》106条并未完全明确排除冒名处分行为，因此，只要没有处分权的人形成了足以让第三人信赖的权利外观，就可以适用善意取得制度。另一种观点认为，冒名处分他人不动产的行为不适用善意取得制度。首先，在冒名处分他人不动产的情形中，真实的权利人并无交易的意思表示，即双方并无交易的合意，故真实的不动产权利人有权主张合同无效，法院应予支持。买受人主张善意取得的，人民法院不应支持。其次，不动产物权善意取得是物权公示、不动产物权登记的必然推论，是不动产登记公信力的表现。善意取得制度的本质是以牺牲财产静态的安全来换取财产动态的安全，其理论基础在于公示公信原则，即在不动产登记错误时，仍为第三人对不动产登记簿的虚假权利外观的信赖提供适度保护，以保障交易秩序的安全。但是，在冒名处分不动产之时，买受人是基于行为人的欺骗行为而误以为是权利人在处分不动产，故买受人具有对交易主体身份的误信，却不存在对虚假权利外观的信赖，因而不能适用不动产善意取得。最后，冒名处分他人不动产的行为严重违法，而真实的权利人对此并无任何过错，倘适用善意取得，使真实权利人丧失不动产权利，显然是不公平的。
笔者认为，如果将不动产善意取得适用前提明确为登记簿记载的权利事项错误，就很容易得出冒名处分他人不动产不应适用善意取得的结论。法律之所以在处分人没有处分权的情况下，因买受人的善意而认可买受人发生如同处分人有处分权时相同的法律效果，关键原因在于：不动产登记簿是由国家建立的，其上记载的权利归属和内容在绝大多数情况下与真实的权利归属和内容是一致的。故此，法律上推定登记簿对不动产物权归属和内容的记载是正确的。万一出现不一致，即登记簿上的权利事项错误的情形，为了保护交易当事人对登记簿的信赖，国家仍使当事人之间发生如同登记簿正确时相同的法律效果。因此，在不动产善意取得中的善意体现为：相信登记簿上关于不动产权利归属、内容的记载是正确的并予以信任。简单地说，就是对登记簿上记载的权利事项正确性存在信赖。信赖原则的本意就在于此，善意第三人不能基于信赖受到超过登记簿权利内容事项的保护。故此，需要通过善意取得来保护该信赖，进而实现对交易安全价值的保护。但是，在冒名处分行为中，登记簿上的权利事项并无错误。现代市场经济中法律侧重维护交易安全，注意对善意第三人的保护。但是，一则法律并非保护一切形式的善意，二则善意保护的方法也有不同，如对登记簿记载的不动产物权归属、内容的真实性信赖，是通过不动产善意取得加以保护；对交易当事人的代理权限或交易权限的信赖，通过表见代理、表见代表等加以保护。因此，在冒名处分他人不动产的案件中，即便第三人是善意的，也不能适用善意取得制度。至于应如何保护善意的第三人，需要考虑案件具体情形。如果冒名处分的情形符合表见代理的构成要件，可以适用表见代理，认定不动产物权变动合同有效，第三人可因该合同而取得不动产物权。如果不构成，则合同无效，第三人不能善意取得不动产物权。至于该第三人的权益如何维护的问题，需要考虑案件的具体情况。例如，倘若登记机构未对当事人提交的身份证明材料进行查验，没有尽到合理审慎职责，则存在过错，应对第三人的损失承担相应的赔偿责任。当然，第三人也可以针对冒名处分人提起损害赔偿之诉。
值得研究的是，如果冒名处分人出售他人房屋后，买受人再次处分了该房屋，此时受让人能否善意取得？以上例而言，丁办理登记后，又以该房屋抵押给H银行据以担保戊所负之债务并办理了抵押权登记，H银行能否善意取得抵押权呢？有些法院认为，H银行不能善意取得抵押权。一方面，由于乙、丙冒充甲办理的房屋所有权转移登记和丁将房屋抵押给H银行的抵押权登记是合并办理的登记，故丁将房屋抵押给H银行的行为也构成了冒名处分行为，不能适用善意取得。另一方面，冒名处分他人财产的行为往往构成诈骗罪等，涉案房产属于赃物。依据《刑事诉讼法》234条第4款，赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。作为赃物的房产应当返还给受害人即所有权人。依据《物权法》107条，遗失物原则上不能适用善意取得，本着举轻以明重的原则，赃物自然更不能适用善意取得。
笔者不赞同上述观点。首先，冒名处分后登记簿上记载的权利人再行抵押房屋的情形中有两个处分行为，以上例而言，第一个是乙、丙冒充甲将房屋出售给丁的处分行为，该行为当然属于冒名处分行为，丁不能主张善意取得所有权。但丁又将房屋抵押给H银行，这已是第二个处分行为。尽管丁不能取得甲的房屋所有权，但他毕竟是登记簿上记载的房屋所有人，故此发生了登记簿权利事项的错误。在登记簿上并无有效的异议登记且第三人并不知道权利主体错误的情形下，第三人H银行当然构成善意，符合《物权法》106条第1款中善意取得构成要件，可以善意取得抵押权。
其次，所谓登记机构合并办理登记只是为了方便登记申请人，避免两次提交登记申请材料而做的便利性规定，而并非在先登记原则的例外。合并办理，确切地说是“合并受理，依次办理”，即登记机构将房屋所有权转移登记的申请材料与抵押权首次登记的申请材料一并受理，申请人可以一次性将办理这两个登记的申请材料提交给登记机构，无需依次提交。但是，在不动产登记程序中，登记机构从事的是两个登记行为，即首先办理房屋所有权的转移登记，在该登记事项被记载于登记簿之后，再办理抵押权首次登记。以合并办理为由否定善意取得，实值商榷。
再次，以被处分的房屋是赃物为由而否认适用善意取得，也不妥当。我国民法学主流观点认为，完全不考虑实际情况，对赃物采取“一追到底”的做法，不利于保护交易安全和秩序，因此在有严格限制条件的情况下，对赃物也可以适用善意取得。事实上，近年来我国刑事司法实践中也逐渐认可了在一定条件下，赃物也可以善意取得。
最后，现代市场经济的交易频繁，同一财产经过多次交易的情形极为普遍，仅仅因为第一次处分是冒名处分不适用善意取得，就将该效果波及此后的一连串交易，则交易安全和秩序将受到极大的破坏。
其二，借名登记，即某一民事主体(即借名人)实际出资，但却借用另一民事主体(即被借名人)的名义购买不动产并将之登记在被借名人名下。对于借名登记是否属于权利主体错误，有不同的看法。一种观点认为，借名登记不属于登记簿记载的权利主体错误。如果借名人与被借名人就不动产归属发生争议，该争议属于合同纠纷而非物权归属纠纷，借名人可以向人民法院提出给付之诉，即请求法院判决被借名人按照约定将不动产转移登记到自己的名下。既然借名登记不属于登记簿记载的权利主体错误，那么被借名人即登记名义人就是不动产的权利人，其处分该不动产的行为是有权处分，而非无权处分，第三人与被借名人订立买卖合同并办理了不动产登记的，自然就取得了不动产权利，与善意取得无关。另一种观点认为，借名登记的情形下，由于实际出资人和不动产的占有、使用人都是借名人，借名人才是真正的权利人，而登记簿上却将被借名人记载为不动产权利人，故登记簿上权利主体错误。借名人作为真实权利人，有权依据《物权法解释(一)》第2条请求法院确认物权，即通过物权确认之诉要求法院直接确认其为权利人。同理，借名登记时，因被借名人并非真实权利人，其处分不动产的行为是无权处分，第三人可以善意取得不动产物权。
笔者赞同第一种观点，即借名登记的情形不存在登记簿上的权利事项错误，登记权利人即被借名人就是真实的不动产权利人，其对不动产的处分属于有权处分，不能适用善意取得。首先，依据《物权法》9条第1款和第15条，基于法律行为的不动产物权变动，原则上以登记为生效要件，不登记的，虽不影响合同的效力，但是不动产物权变动的效力不发生。在借名登记的情形下，尽管借名人与被借名人内部存在借名买房的约定，但该约定只是特定当事人间的债权债务关系，不能对抗合同关系以外的人，更不可能因此直接发生不动产物权变动效力。不动产物权变动的效力只是发生在出售房屋等不动产的民事主体与被借名人之间。因出卖人与被借名人在登记机构办理了房屋所有权转移登记，故被借名人已经取得了房屋所有权等不动产权利。其次，借名人与被借名人之间的借名合同，可以适用委托合同的规则加以处理，即借名人有权请求被借名人协助办理房屋所有权的转移登记。如果仅仅因为一个借名协议就直接将借名人作为不动产权利人，就等于借名人可以仅凭债权合同直接发生不动产物权变动的法律效果，明显违反了《物权法》9条第1款和第15条，破坏了物权公示公信原则。最后，从当事人的真实意思来看，借名协议实际上就是约定：先由被借名人从不动产的出卖人处取得不动产，然后等借名人符合了条件(如具备了购房资格)后，再将该不动产权利从被借名人处转移给借名人。因此，借名人与被借名人仅仅签订借名协议，而未向登记机构申请相应的处分登记，则无法发生不动产权利从被借名人处转移给借名人的物权变动效力。当借名人符合取得不动产权利的条件时，其只能依据借名协议的约定提起给付之诉，请求被借名人履行交付不动产并协助办理登记的义务，而不能径行向法院请求确认其不动产物权。最高人民法院(2011)民提字第29号民事判决书就明确指出：“在物权确权纠纷案件中，根据物权变动的基本原则，对于当事人依据受让合同提出的确权请求应当视动产与不动产区别予以对待。人民法院对于已经交付的动产权属可以予以确认。对于权利人提出的登记于他人名下的不动产物权归其所有的确权请求，人民法院不宜直接判决确认其权属，而应当判决他人向权利人办理登记过户。”简言之，人民法院应当作出被借名人“同意登记”的给付判决，该判决具有执行力，等于被借名人同意转移所有权的意思表示。登记机构可以依据借名人的申请，依据该给付判决办理房屋所有权转移登记。最后，如果认为当事人仅仅凭借借名协议就可以直接实现不动产权利从被借名人向借名人的转移，也会给当事人规避法律规定甚至偷逃税收提供便利。
既然借名登记中根本不存在登记簿权利事项的错误，那么被借名人作为登记簿上记载的不动产权利人，处分其不动产的行为当然是有权处分，而第三人与被借名人之间订立物权合同并完成了登记的，理所当然地取得了相应的不动产权利，与善意取得无关。
3.以不动产登记簿的权利事项错误作为不动产善意取得的适用前提，也有利于我国不动产统一登记制度的建立和完善。由于存在信赖不正确的登记簿而善意取得之可能，促使了所有不动产登记的参与人(包括真实权利人、登记机构)必须更加谨慎，以使登记簿尽可能少地出现不正确，或尽可能合理地去排除登记簿的错误。惟其如此，《物权法》19条确立的更正登记与异议登记才会被充分运用，发挥确保登记簿正确之功能。（未完待续）
【来源】《法学家》2017年第2期
【作者】清华大学法学院教授 程啸
