三、不动产登记簿的权利事项错误是认定善意的基础
在善意取得中争论最大也最复杂的问题就是，如何判断第三人善意。在制定《物权法》时，曾有一些学者力主对不动产登记簿的公信力与动产善意取得区分规定，但立法者没有接受这种意见。《物权法解释(一)》对善意取得中第三人的“善意”如何认定，作了较为详细的规定。首先，该司法解释依据《物权法》106条，对动产和不动产善意取得中的善意判断标准作了统一规定，即第15条第1款规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。”其次，该解释又分别在第16条和第17条中对不动产和动产的善意取得中，如何认定第三人不构成善意的情形分别做了规定。
笔者认为，《物权法解释(一)》的上述规定存在以下缺陷：一方面，该解释第15条不区分不动产与动产的善意取得中善意的判断标准，将“重大过失”也作为不动产善意取得中的善意内涵的组成部分，有欠妥当。就动产善意取得而言，因动产的占有不足以充分彰显占有人对占有物的处分权，故判断受让人善意时必须考虑其有无重大过失。也就是说，动产善意取得中，第三人不能仅凭转让人占有动产这一事实就产生信赖，而须负有相应的注意义务，即考虑“交易的对象、场所或者时机等”是否符合交易习惯，否则应当认定其有重大过失，不构成善意。但是，就不动产的善意取得而言，判断受让人善意时则不应包括重大过失的要件，因为不动产的受让人无需如动产受让人那样负有超越登记簿之外的调查核实义务。不动产交易中，受让人只要不知道登记簿权利事项错误且登记簿上没有有效的异议登记，就应认定其为善意。另一方面，不以登记簿权利事项错误作为理解不动产善意取得中第三人善意的基点，直接导致了《物权法解释(一)》第16条在认定第三人不构成善意的情形时，将许多无关的因素纳入其中。例如，将存在查封登记、预告登记时，登记名义人对不动产的处分也作为认定第三人不构成善意的情形，殊无必要。
1.在我国法上，不动产与动产的善意取得虽然均旨在维护交易安全，但二者的理论基础有明显的不同。具体而言，在我国法上，动产善意取得适用所谓“诱因原则”，即动产权利外观(占有)的存在必须归因于原权利人的自由意思，因此，占有脱离物原则上不适用善意取得。只有当动产的真实权利人是因自己的原因而丧失对动产的占有，进而导致该动产被他人无权处分时，真实的权利人才会承受丧失权利的后果。换言之，由于权利人是自愿将动产的占有转移给他人的，所以其应承受该他人未经同意处分该动产的不利后果。原动产权利人的行为与无权处分人对动产的权利外观的形成之间存在必然的联系，原动产权利人在该权利外观的形成中的可归责性，构成了保护第三人善意信赖的条件。通过引入“诱因原则”，动产的善意取得才能在权利保护与交易安全维护这两项价值间取得一个妥当的平衡。在我国法上，动产善意取得适用“诱因原则”的法律规定为《物权法》107条。从该条之规定可知，对非基于所有权人的意思而丧失占有的一类动产即遗失物，原则上不适用善意取得，所有权人或其他权利人有权追回遗失物。此外，即便买受人是“通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的”，也不能善意取得。因为所有权人或者其他权利人在支付受让人所付的费用后，仍有权请求返还原物。本着举轻以明重的解释原则，对于盗窃物等赃物的善意取得，自然更应当着重对真实权利人的保护，至少应当适用于《物权法》关于遗失物取得的规定。由此可见，《物权法》对动产的善意取得适用了“诱因原则”。
不动产善意取得有别于动产善意取得之处在于：不动产善意取得中无须考虑权利外观的存在是否可归咎(归责)于原权利人。也就是说，就不动产登记簿权利事项的错误，真实权利人是否具有可归责性，无须考虑。第一，我国法上，不动产登记机构对登记采取了一定程度的实质审查(尤其是在不存在公证书或法院判决的情况下)，如实地查看、权籍调查登记等。第二，《物权法》16条第1句明确承认了登记簿的推定力。因此，在以登记为生效要件主义的不动产物权变动中，登记簿完全可以作为不动产物权的权利表征，而交易的当事人可以高度信赖登记簿的记载。不动产交易中第三人的善意应当就是指，其对登记簿上权利事项记载的信赖，而善意与否的认定也应始终围绕着登记簿上有无权利事项错误而展开。
2.之所以在不动产的善意取得中，不应当考虑受让人有无重大过失，根本原因在于：从立法政策上说，随着我国不动产统一登记制度的建立和完善，应越来越强化而非弱化登记簿的推定力和公信力。《物权法解释(一)》的起草者认为，不能将“善意”的认定标准限定在当事人不知的主观状况，而应提高认定标准，将当事人对该不知亦不负有“重大过失”一并作为认定善意的标准，其理由是考虑到我国不动产登记尚不完善的现状，不宜按照不动产公信力原则的要求。对此，笔者难以苟同。当前，我国不动产登记制度已经统一，不仅《不动产登记暂行条例》及其实施细则、登记规范等相继颁布，而且全国各地的不动产登记工作职责的整合也已基本完成。只有进一步确保登记簿的真实和准确，维护登记簿的推定力和公信力，才能真正实现建立一个“权界清晰、分工合理、权责一致、运转高效、法治保障、方便企业和群众”的不动产登记体系。在这种背景下，如果法院反其道而行之，在不动产善意取得中引入重大过失的要件，容易造成实践中过分宽泛地解释受让人“应知”的范围，进而弱化登记簿的推定力和公信力，使交易当事人不愿意也不敢信赖登记簿的记载。长此以往，势必对作为市场经济基础性制度的统一不动产登记制度的完善产生消极作用。实践中，已经出现了此类问题。例如，有些案件中，法院不仅要求不动产的受让人要查看登记簿，还要求其必须到现场查看不动产的权属状况，否则就不认为是善意的。更有甚者，一些法院甚至将登记簿之外的因生效法律文书导致的物权变动也看成是受让人应当知道的情形。这种做法对交易安全的危害和对登记簿推定力和公信力的损害就更大了。如此一来，“实践中大量的不动产交易的受让人均将因对不动产物权是否存在与登记所表彰的状况不同的法律文书的恐惧而无法进行交易，这明显有悖于法律所要追求的交易安全和效率，也明显与不动产登记的公示原则及权利推定力不相符合。”
目前我国审判实践中有一个问题争议很大，即夫妻共有房屋在登记簿上仅登记为夫或妻单独所有，交易相对人能否信赖该登记簿的记载，抑或需要对该房屋的权属进行额外的调查核实？一些法院认为，不动产登记簿的记载具有推定力，只要登记簿上记载了房屋为夫或妻单独所有，第三人信赖该登记簿记载的，可以善意取得不动产物权。但也有相当数量的理论界人士及法院采取了肯定的观点，即第三人除查看登记簿外还必须进行相应的调查核实后，才能构成善意，从而善意取得不动产物权。支持这种观点的理由为：依据《婚姻法》19条，如果夫妻没有约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，则该财产属于夫妻共有财产。故此，债权人在接受他人以不动产设定的抵押权或取得不动产所有权时，不仅要查看登记簿的记载，还应对该不动产实际上是否为夫妻共有财产予以调查核实，否则难谓善意。
笔者认为，只要登记簿记载了不动产是单独所有，即便事实上是共同所有，第三人也完全可以信赖登记簿的记载，法院不应要求受让人超越登记簿的记载，额外承担对不动产权属的调查核实义务。一方面，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，具有推定力(《物权法》16条第1款)，不动产交易中的受让人完全可以对登记簿记载的真实性形成信赖。要求受让人在登记簿之外对真实物权状况进行调查核实的做法，等于变相否定了登记簿的推定力，极大地增加了当事人的负担，提高了交易成本，严重危害了交易安全。退一步说，即便立法者认为，房产是家庭生活共同体的基本保障，国家对家庭共同生活的保护是宪法上基本权利的内容，是社会的基本秩序价值，而法定婚姻财产共同共有制是民法上这一基本价值的体现，那么，为了维护这种基本价值，也应当是由登记机构在登记程序中对婚姻财产状况进行相应的审查，而不能任意将该义务施加给交易当事人。如果将该义务推给当事人，也为那些不讲诚信的人随意否定交易、违背诚信提供了便利。另一方面，要求受让人在登记簿外进行调查核实，对不动产物权进行审查，也使得法院在审判中随意对受让人的善意提出各种要求，导致了善意取得适用上的不确定性。
此外，通过给第三人探求真实权利状态的义务而将登记错误的风险转嫁到不动产交易的受让人身上，也是不公平的。在我国，由于法治不健全、社会诚信度低，造成登记簿错误的原因很多，第三人难以进行相应的调查，从而发现登记簿的错误。在我国不动产登记实践中，相当数量的错误登记是由于当事人伪造材料所致，如伪造的身份证明、伪造的授权委托公证文书甚至司法裁判文书等。对于这些伪造的申请材料，即便是不动产登记机构也难以逐一发现，要求受让人对此尽到所谓调查核实义务，并不合理。
3.有些人认为，如果对不动产受让人的善意中取消重大过失的要求，可能会使得真实权利人处于不利的境地。这种担心实无必要。一方面，我国法律已经为真实权利人提供了很强的保护。依据《物权法》19条第1款，权利人或利害关系人在发现登记簿的记载存在错误时，可以进行更正登记，消除登记簿的错误，进而避免他人的善意取得。而在更正登记完成之前，权利人或利害关系人还可以依据《物权法》19条第2款进行异议登记，从而迅速地暂时切断登记簿的公信力，避免他人善意取得。如果要求受让人负有一定的注意义务，势必使得不动产善意取得在实践中常常难以适用，真实的权利人、利害关系人也就没有什么动力进行更正登记和异议登记，从而导致登记簿出现错误的概率增加。此外，《物权法》21条第2款对于登记机构就登记错误造成真实权利人损害的赔偿责任也作出了规定，当真实权利人因他人善意取得而遭受损害时，如果登记机构没有尽到合理审慎的职责，需要对由此给真实权利人造成的损害承担赔偿责任。另一方面，在有些时候，真实权利人的损失也是其不得不承担的社会生活的一般风险，并非都需要法律给予保护。
4.既然在不动产的善意取得中，对第三人善意的判断应当紧密围绕着不动产登记簿上有无权利事项错误而展开，那么《物权法解释(一)》第16条第1款第2、3项就显得画蛇添足。首先，依据该款第2项，如果在不动产有预告登记且在预告登记的有效期内，登记名义人未经预告登记的权利人同意而处分不动产的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权。该规定与认定第三人是否善意并无关系。因为依据《物权法》20条第1款第2句，我国法上预告登记本身就具有限制处分的效力。而《不动产登记暂行条例实施细则》85条第2款明确规定：“预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。”既然预告登记本身具有限制处分的效力，且登记机构不得在未经预告登记权利人书面同意的情况下办理该不动产的处分登记，那么无论第三人是否查阅登记簿、是否知道预告登记的存在，第三人都不可能完成不动产登记，谈何善意取得？在不动产登记簿上并不存在权利事项的错误，第三人对登记簿的信赖根本无从产生，不涉及善意取得。只有在不动产权利人与登记机构工作人员恶意串通，违法注销预告登记后再办理相应的处分登记时，因登记簿存在权利事项错误，而第三人在不知情的情况下，才构成善意，进而可以适用善意取得。因此，《物权法解释(一)》第16条第1款第2项的规定可以删除。
其次，依据《物权法解释(一)》第16条第1款第3项，当不动产登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权。该情形也与第三人是否善意无关。依据《物权法》184条第5项、《担保法》37条第5项以及《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第22条，依法被查封的财产不得抵押。在不动产登记簿上已经有了查封登记或其他限制不动产权利的有关事项记载的情况下，一方面，登记簿上不存在任何权利事项的错误，第三人对登记簿记载的信赖无从产生。除非不动产权利人与登记机构的工作人员恶意串通，先故意注销查封登记或其他限制不动产权利的有关事项的记载，而第三人对此毫不知情，方可能发生善意取得。另一方面，不动产登记机构根本不能为不动产权利人与第三人办理相应的处分登记，难以满足《物权法》106条第1款第3项规定的要件。此外，不动产权利人将已经被法院查封的房屋予以出售的，该买卖合同一般都被认为无效合同。在此情形下，第三人也不可能善意取得不动产。
【来源】《法学家》2017年第2期
【作者】清华大学法学院教授 程啸
