《不动产登记暂行条例实施细则》(以下简称《实施细则》)第二条“房屋等建筑物、构筑物和森林、林木等定着物应当与其所依附的土地、海域一并登记，保持权利主体一致”，《不动产登记操作规范》  (以下简称《操作规范》)1．2．2“一体登记原则”项下规定“房屋等建筑物、构筑物所有权和森林、林木等定着物所有权登记应当与其所附着的土地、海域一并登记，保持权利主体一致。土地使用权、海域使用权首次登记、转移登记、抵押登记、查封登记的，该土地、海域范围内符合登记条件的房屋等建筑物、构筑物所有权和森林、林木等定着物所有权应当一并登记”。就《实施细则》与《操作规范》“一体登记原则”的理解主要形成了两种观点：

  观点一认为《实施细则》第二条与《操作规范》1．2．2所规定的“一体登记原则”是基于房屋、林木等定着物依附于土地存在，不能单独存在，因此登记房屋所有权等定着物所有权时必须一并登记其依附的土地使用权，方能反映定着物的依附性。但反过来则不成立，因为土地可以单独存在，并不依附于房屋，若要求登记土地使用权时必须一并登记其上的房屋等定着物之所有权，不仅于条文无据，亦与事理不符。再者细究《操作规范》1．2．2之表述，《操作规范》1．2．2规定土地使用权登记时，若其上有合法房屋则应一并登记，并未明确阐述其上有违法房屋时如何登记。若立法者认为合法土地上有违法房屋时即会导致土地使用权亦不能登记，必然会在此明确规定。因为未做禁止性规定的话，一是根据民事私法领域“法无禁止即可为”的精神即为允许，二是根据语法逻辑关系，合法土地上若有合法房屋即应一并登记，是一种限定条件的要求，即意味着仅当满足所限定条件时民事主体有义务完成该行为，条件不满足时民事主体即无此义务。易言之，合法土地上若有合法房屋即应一并登记暗含着“合法土地上若无合法房屋则不应一并登记”之意。在保护私权之理念日盛、政府触角日趋收缩的大背景下，越过条文之明文规定，扩大登记机构审查权限，当为不妥。

  观点二认为合法土地上有违法房屋，在此情形下若仍予以土地使用权登记，其性质为默许乃至鼓励申请人的违法建房行为，不利于行政部门监管与维护房地产市场秩序。因此对“一体登记原则”应当从严把握，不能无视违法房屋的存在而单独办理土地使用权证。再者，《操作规范》1．3．1“不动产单元”项下规定“不动产登记应当以不动产单元为基本单位进行登记”、“有房屋等建筑物以及森林、林木定着物的，以该房屋等建筑物以及森林、林木定着物与土地、海域权属界线封闭的空间为不动产单元”。此处的“房屋等建筑物”并未针对“合法房屋”，而是将合法与违法的房屋一并纳入“不动产单元”进行整体登记，如此则无法忽视违法房屋的存在而单独登记土地使用权。因为土地上有房屋等建筑物时，土地与房屋共同构成不动产登记基本单位“不动产单元”，如此则土地使用权登记与房屋所有权登记形成了一种相互捆绑的关系，而非观点一所认为的单向捆绑关系(观点一认为登记房屋所有权时必须登记土地使用权，而登记土地使用权时不必然登记房屋所有权)。

  笔者认同观点一，现对观点二的两大论据予以反驳。第一，观点二认为对其上有违法房屋的土地单独办理土地使用权证不利于行政部门监管与维护房地产市场秩序，但行政监管与维护房地产市场秩序本非登记机构的直接职责，登记机构的主要职责见于《物权法》第十二条“登记机构应当履行下列职责： (一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料； (二)就有关登记事项询问申请人；(三)如实、及时登记有关事项；(四)法律、行政法规规定的其他职责”。由此可见登记机构的主要职责是依法办理登记，对于违法建造房屋的问题应当由有关部门处理，而非登记机构越俎代庖。第二， 《操作规范》1．3．1“不动产单元”项下之规定“不动产登记应当以不动产单元为基本单位进行登记”、“有房屋等建筑物以及森林、林木定着物的，以该房屋等建筑物以及森林、林木定着物与土地、海域权属界线封闭的空间为不动产单元”，不应孤立地看待，而应站在解释论的立场上，从整个条文体系出发审视之。《实施细则》第二条与《操作规范》1．2．2既已反映出立法者所持有的房屋附属于土地、土地不附属于房屋、土地上仅当有合法房屋时一并登记无合法房屋时则不一并登记的态度以及充分保护私权的立法目的，此处的“房屋等建筑物”即应做一缩限的理解，即专指能够一并登记的合法房屋。《操作规范》1．3．1对“不动产单元”的界定与《实施细则》第二条、《操作规范》1．2．2存在着字面上的冲突，但运用体系解释、立法者目的解释的法律解释方法，并不难以得出结论。

  此外，从《物权法》的视角亦可观察该问题。《物权法》第一百四十六条“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”。第一百四十七条“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”。第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。由此可见物权法的“房地一体”原则，意在保持房地的权利主体一致，避免出现房地权利主体不一致的现象。既然是保持“权利主体”一致，即意味着权利主体权属来源具有合法性，否则即不称其为“权利主体”，由此也就排除了非法房地进入“房地一体”原则的可能性。因此既可以从房地依附关系来理解“房地一体”原则——房屋依附于土地，因此登记房屋所有权时必须一并登记土地使用权；土地不依附于房屋，因此登记土地使用权时不必然一并登记房屋所有权。更可以从物权法保持房地权利主体一致的角度来理解，为何土地合法房屋不合法时不适用“房地一体”原则。

   【来源】《房地产产权产籍》双月刊2017年第5期

   【作者】湖南省不动产登记中心  陶宇镜