对不动产登记官微典型案例001的质疑“未办首次登记，预告登记权利人住满两年如何办证”

基本情况：天津市河东区某项目于2006年开发建设，2009年竣工入住，开发建设企业分别取得了国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设工程规划验收合格证等相关登记要件，并于2007年、2008年分批办理了商品房销售许可证及预售交易备案登记手续，所出售的商品房中有1415户购房人办理了预告登记。

后由于历史原因，一直未能申请房屋所有权首次登记，导致该项目购房户无法办理不动产权证书。

当地解决方案：河东区不动产登记机构核实有关情况后，向市局报送了项目明细表，确认该项目适用“入住满两年”的规定。市不动产登记机构对商品房销售许可证、购房人是否入住满两年、是否已办理预告登记或商品房买卖合同备案、项目开发建设单位是否存在等情况，有关土地、规划、竣工验收情况，以及项目抵押、查封情况等进行了核查，并委托测绘单位进行房地补测和数据补录。认定该项目符合“预告登记入住满两年”条件后，按照《天津市不动产登记条例》第59条“经预告登记的商品房购房人入住二年后，房地产开发企业未办理首次登记的，购房人可以直接申请房屋所有权转移登记”的规定，为已售的1415户购房人补录信息后办理了不动产权证书，取得了良好的社会效果。

笔者对天津市的此种做法一直持不同的意见，该地方条例也有违反上位法的问题。具体分析如下：

一、无首次登记直接办理转移登记，违反上位法

根据《房地产管理法》第38条第6款之规定，无权属证书的不能转让。《物权法》第6条也明确规定了“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”

《不动产登记暂行条例实施细则》第24条更是明确贯彻了“物权法无首次登记就无其他登记的原则”

因此，没有办理开发商的首次登记的情况下就直接办理转移登记是违法此程序性规定的。

二、购房人单方申请违反上位法

《天津登记条例》第59条对法律有了两个突破，该条第1款规定：“经预告登记的商品房首次登记后，购房人可以直接申请房屋所有权转移登记。”这破坏了双方申请为一般原则，单方申请为例外的转移登记模式。《物权法》第28至30条规定了三种直接取得物权的情况，《不动产登记暂行条例》 第14条关于申请的规定中也是依据此原则进行了细化的规定，其中均未有购房人可以直接办理转移的法律依据。而预告登记仅为请求权，其并不直接发生物权转移的效力，以此来认定可以直接单方申请物权转移并没有上位法的依据。

《物权法释义》中也明确说明“预告登记所登记的，不是不动产物权，而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，也就是说，进行了预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗的效力，这样，所登记的请求权就得到了保护。”

《天津市登记条例》第59条第2款的规定了“经预告登记的商品房购房人入住二年后，房地产开发企业未办理首次登记的，购房人可以直接申请房屋所有权转移登记。”按照天津市人大常委会法工委主任高绍林介绍其原因主要有两方面：一是部分开发商由于拖欠土地出让金或配套费，无法向房管部门出具完整的办证材料；另一方面，有些开发商在部分楼盘竣工后就开始对外销售，先买房的业主已经入住了，后期的楼盘还没有开发完，开发商想把所有楼盘都开发完再一起办理产权证。对于这样的说法，笔者更觉得奇怪，首先，按照《国有土地使用权出让收支管理办法》第九条之规定，未足额缴纳出让金的，不得办理土地使用权证，违规发放的应当收回注销并且追究相关领导和人员的法律转让，由此可知，此种情况的出现不是单纯的开发商违约的问题，而是有更深层次的原因；并且根据信赖保护原则和行政相对性来说，违法的是开发企业，应该补缴费用的也是开发商。购房人基于对政府颁发的土地使用权证书和预售许可证的行政效率购买的商品房，其不应承担不能办证的法律后果，但也不能直接通过办证来处理，法律已经有合法途径来保护购房人利益，即通过法院诉讼来解决。

第二，入住并不是商品房买卖中的一个法定程序，法律规定的应该是依法交付，如果购房人为未交付的自行入住或者开发商违法交付不符合交付条件的房屋入住使用的，是否也符合条件？由此产生的质量问题或者其他安全隐患的，难道就都一登了之？而且所谓的部分开发部分交付更是可笑，开发项目分批开发本来就是正常情况，如开发商违法交付，则应该是由民事诉讼来处理纠纷，并且房地产主管部门可以依照《开发经营管理条例》第36条依法予以处罚，而不能通过违法登记来处理。另外如果购房人未支付完购房款，直接完成登记，是否也侵害了开发企业的合法利益，这都是需要考虑的问题，后续是否会可能导致登记机构成为开发商的被告。

第三，这种规定也违反了上位法，从实体上来看房地产开发企业未首次登记的，直接登记给购房人，违反了《物权法》第三十一条无首次登记处分不发生物权效力的规定；

三、《天津市登记条例》违反立法法

根据《立法法》第72条规定“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”而以上的分析已经可以很明确得出《天津市登记条例》已经违反此条的规定。

综上所述，《天津市登记条例》中的此种规定即违法，又没解决根本问题，应该通过加强行政执法来解决前置行政行为的合法性，而不能通过错误的修改程序来完成登记工作，登记并不是解决问题的万能药。全国人大常委会应该加强地方立法检查，对于此类违反上位法的法规应该依法予以纠正。而对于此类业务的正确处理应该是引导购房人通过司法途径来维护自身权益，然后依据生效法律文书和法院的协助执行文书来办理单方的转移登记申请，当然前提仍然是符合首次登记条件的情况下。