对于民间借贷债权人设立不动产抵押权的需求，应客观认识审慎对待，树立应有的风险防范意识

摄影/方黎明

  随着社会经济发展和生产扩张需求的增强，民间借贷现象日益普遍，民间借贷的债权人设立不动产抵押权的需求也非常强烈。鉴于民间借贷的特殊关系，目前此类借贷设立不动产抵押登记还没有广泛开展，但未雨绸缪地研究此类业务面临的风险，探讨相关防范措施非常必要。

  民间借贷的风险

  依据2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第1条，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。随之，民间借贷的主体审慎地开放，企业之间的民间借贷有限度地认可，但并非完全放开。实际上，民间借贷容易游离在合法与非法之间，极易产生风险。

  一方面，相关法律法规不确定。1995年出台的《银行法》取代了1986年颁布的《银行管理暂行条例》，删除了“禁止非金属机构经营金融业务”条文，对民间借贷有所开放。但考虑到民间借贷一旦完全放开，会对我国金融秩序的稳定增添不确定性的因素，因而1998年出台的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》）又对民间借贷行为划出了红线。1999年《合同法》颁布实施后，民间借贷获得了一定的发展空间。在司法审判的实践中，在认定民间借贷合同有效性的问题上，明确了只有违反法律和行政法规强制性规定的合同才认定无效。《民间借贷规定》出台后，对民间借贷纠纷产生的司法审判有了统一的标准和尺度。总之，法律法规对民间借贷有开放的倾向，但又有所约束。法律法规的不确定性，成为了民间借贷的风险之一。

  另一方面，民间借贷的“合法外衣”形式多样。由于民间借贷难以得到足够的法律支持，或者说民间借贷本身就有涉嫌非法经营金融业务的潜在问题，故而极力想披上“合法外衣”，来掩盖其借贷的实质。借贷当事方通常随环境、意愿和借贷目的不同而采用多种多样的形式，如名为融资租赁、实为借贷，名为买卖、实为借贷，名为采购、实为借贷等。正是因为民间借贷的“合法外衣”众多、面目难辨，不动产登记机构不便广泛地开展对于民间借贷申请不动产抵押担保的业务，只能是有限度、小范围地方试点展开。

  此外，民间借贷还存在出借方涉嫌非法集资、非法吸收存款被认定违法的风险和借款方隐藏实际违法用途等风险。

  防范风险的建议

  违法的民间借贷合同不受保护，应注意区分审慎审查民间借贷合同的合法有效性。《合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。可知自然人之间的借贷，应在放款时合同才生效，这类不动产抵押除应审核借款合同成立外，还应审查是否已经提供了借款，如借款的银行凭证等。而对于除自然人之间借贷的，可依《民间借贷规定》第10条规定，只审查合同是否已经生效。即合同成立时即生效，除当事方另有约定的除外。主债权债务合法有效是设立抵押权的基础，在审查合同有效性上可以依据《民间借贷规定》第14条关于认定民间借贷合同无效的五种情况判断。鉴于登记机构对民间借贷进行实质审查的困难很大，因此只能进行形式审查，主要是审慎审查提供的材料，重点是登记的原因与申请的内容是否一致，是否符合登记的条件等。

  合同的无效条款虽不影响合同的有效性，但应注意区分审慎审查借款用途和利率对合同有效性的影响。借款资金的用途极有可能影响合同的有效性，若因用途问题导致合同无效的，应当审查不予办理，如借款用于违法活动、违背社会公序良俗的，该合同无效。若用途影响并不改变合同有效性的，则可以放宽审查。利率条款不影响合同有效性，是合同的部分条款。《民间借贷规定》明确了年利率超过36%的是无效利息，得不到司法保护；24%与36%之间的，债务人愿意支付的，可以得到支持；在24%以内的是有效的，受司法保护。笔者认为，合同的部分条款无效，虽然不影响该合同的有效性，但如果违反《合同法》第52条和《民间借贷规定》第14条规定的，应认定合同无效。

  建立各部门的通报机制，规范非法经营金融业务的行为，审慎审查贷款方有无越“红线”行为。《办法》规定了非法金融业务的内容，但非法经营金融业务的认定不是不动产登记机构的职能，而且是事后结果的认定。若不动产登记机构开展民间借贷的抵押登记，受理审查民间借贷是有难度的。只能通过日常的工作积累，收集汇总贷款方申请的频度、借贷数额的大小等，凭积累的材料，判断债权人是否涉嫌非法经营金融业务的行为。实际上，单靠不动产登记机构一个部门是无法审查贷款方有无越“红线”行为的，未来需要相关法规出台，依规建立各相关部门的通报和信息共享机制，由职能部门认定是否为扰乱金融秩序、非法经营金融业务的行为，审查贷款方有无越“红线”行为。

  被认定无效时的处理

  对于民间借贷符合登记条件的，可以给予登记公示。若已经登记的抵押权出现诉讼纠纷，且被司法部门认定为合同无效，登记机构该如何处理呢？

  一般情况下，主债权债务合同无效，抵押权应当消灭。当被法院认定主债权合同为无效时，需要根据抵押权设立时当事双方的过错情况来区分对待和处理。债权人无过错的，只因债务人过错造成合同无效的，可依《合同法》第58条规定，有过错的一方应当返还财产、折价补偿、赔偿损失。债务人用自有的抵押物提供抵押担保的，主债权债务合同虽归于无效，债务人因该合同取得的财产，应当予以返还。笔者认为，已经办理了抵押登记的抵押权，不因此而归于消灭，债权方可以实现抵押权，保障其债权，但只能保障贷款的本金数额。若债务人用第三人提供不动产抵押担保的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第8条的规定，如果担保人无过错的，则担保人不承担民事责任；如果担保人有过错的，则担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。如果抵押人以主债权合同无效，来申请抵押权注销登记，登记机构应当告知抵押人应通过司法途径解决。

  债权人和债务人均有过错的，而第三人（抵押人）无过错的，抵押人可以依《合同法》第52条规定的情形认定合同无效，不承担担保责任。虽然该抵押权已经登记，但根据主合同无效、从合同亦无效的原则，该抵押权应当归于消灭，抵押人有权行使排除妨害请求权，可通过司法诉讼方式，注销抵押权。

  对于登记机构来说，主债权债务合同被司法部门认定无效后，涉及抵押物上的抵押权，应当依据司法文书来注销抵押权。

  【来源】《中国不动产》2018年第1期

  【作者】浙江省永康市国土资源局不动产登记中心  金富强

转自 房政在线