编者导读：物权法第一百八十二条第一款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”。该条第二款进一步明确规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”该规定遵循了房地产交易中“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，其立法旨意在于重申房地一体的原则，防止引发抵押权实现时的困境，使债权人的利益受到损害。依据该规定，当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押，如果当事人未按照该条第一款规定一并抵押时，则法律直接规定“视为一并抵押”。即只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书（2015）民二终字第269号

上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司海口龙珠支行。住所地：海南省海口市龙昆北路2-l号。

负责人：陈燕标，该支行行长。

委托代理人：翟洪涛，国浩律师（北京）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：海南国托科技有限公司。住所地：海南省海口市世贸北路11号。

法定代表人：王德，该公司总经理。

委托代理人：李昌槐，该公司工作人员。

委托代理人：吴少波，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：海南美源房地产开发有限公司。住所地：海南省海口市世贸北路9号。

法定代表人：王德，该公司总经理。

委托代理人：吴少波，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：海南粤荣建筑园林工程有限公司。住所地：海南省海口市金贸区国贸大道l8号B型3号别墅。

法定代表人：吴建荣，该公司总经理。

上诉人中国银行股份有限公司海口龙珠支行（以下简称中行龙珠支行）因与被上诉人海南国托科技有限公司（以下简称国托公司）、海南美源房地产开发有限公司（以下简称美源公司）、海南粤荣建筑园林工程有限公司（以下简称粤荣公司）金融借款合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2014）琼民二初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由第一巡回法庭庭长刘贵祥担任审判长，主审法官汪治平、孙祥壮参加评议的合议庭进行审理，法官助理陶峰军协助办案，书记员黄琪担任记录。2015年12月15日，本院在第一巡回法庭公开开庭审理了本案，并当庭宣判。上诉人中行龙珠支行的委托代理人翟洪涛，国托公司、美源公司的共同委托代理人吴少波到庭参加诉讼。二审期间，因粤荣公司下落不明，本院于2015年9月24日在《人民法院报》上向其公告送达应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，粤荣公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

2014年10月8日，中行龙珠支行向原审法院提起本案诉讼称：国托公司与其分别于2007年11月15日、2008年8月1日及2008年12月1日签订《人民币借款合同（中期）》及两份《人民币借款合同补充协议》，约定由其向国托公司提供贷款21000万元，用于美源广场项目建设，期限36个月。国托公司以其名下的土地及地上建筑物为上述贷款提供抵押担保，美源公司、粤荣公司分别以其持有的国托公司的股权为该笔贷款提供质押担保，并依法办理了抵押、质押登记手续。合同签订后，中行龙珠支行分批向国托公司发放贷款21000万元，国托公司分批归还了贷款本金130502576.09元。截至2014年6月30日，国托公司尚欠中行龙珠支行借款本金79497423.91元及相应利息，请求：l、判令国托公司偿还中行龙珠支行借款本金79497423.91元及至本金还清之日止的利息（截至2014年6月30日，利息31260795.37元，含利息、复利、罚息）；2、判令中行龙珠支行对国托公司名下坐落于海口市滨海大道填海区的36414.02平方米土地使用权及地上建筑物的抵押财产享有优先受偿权；3、判令中行龙珠支行对美源公司及粤荣公司的质押财产享有优先受偿权；4、本案的诉讼费用由国托公司、美源公司、粤荣公司承担。

国托公司答辩称：贷款逾期未能归还有客观原因，即因公司档案及财务资料被公安机关调走，法定代表人也被带走接受调查，公司不能正常运作，资金链断掉，因而不能按期还款。美源公司的答辩意见与国托公司一致。

原审法院经审理查明：2007年11月15日，中行龙珠支行与国托公司签订一份《人民币借款合同（中期）》，约定：国托公司向中行龙珠支行借款21000万元，借款期限24个月，自双方约定的提款日起算，借款用途用于美源广场项目建设。合同利率是浮动利率，年率6.723%，利率实行每半年一定。抵押、质押合同另行签订。贷款逾期罚息利率为本合同约定的借款利率的基础上加30％，贷款挪用罚息利率为本合同约定的借款利率的基础上加50％。如借款人未按期足额付息，贷款人有权就到期未付利息部分按照与贷款本金相同的罚息利率按月计收复利。2008年8月1日，双方签订一份《人民币借款合同补充协议》，对前一合同的担保条款作了变更。2008年12月1日，双方又签订一份《人民币借款合同补充协议》，借款期限变更为36个月，利率变更为从实际用款当日按中国人民银行公布施行的同档次贷款基准利率上浮10％利率计息，之后，随中国人民银行公布施行的同档次贷款基准利率的变化随时进行变化。借款人每月支付利息一次，每月21日为付息日。贷款还款期限调整为三年，最低还款计划调整为2009年12月底归还13000万元，剩余8000万元到期归还。

2007年12月1O日，中行龙珠支行与国托公司签订一份《抵押合同》，约定：国托公司以其名下坐落于海口市滨海大道填海区的36414.02平方米土地（土地证号：海口市国用（2007）第009175号）为上述借款提供抵押担保。2007年12月20日，双方到国土部门办理了海口市他项（2007）第0249号土地他项权利证明书。2009年2月16日，双方又签订一份《抵押合同补充协议》，约定：国托公司将其名下的位于海口市滨海大道填海区的36414.02平方米土地（土地证号：海口市国用（2007）第009175号）及地上建筑物全部抵押给中行龙珠支行用于对上述借款的担保。2009年3月2日，双方到国土部门办理了海口市他项（2009）第0039号土地他项权利证明书。地上建筑物为在建项目，未到房产管理部门办理抵押登记手续，仅在土地他项权利证明书内注明抵押物为土地及地上建筑物。

2007年11月29日，中行龙珠支行与粤荣公司签订一份《权利质押合同》，粤荣公司将其持有的国托公司41.176％股权质押给龙珠支行作为本案贷款的担保。同日，中行龙珠支行与美源公司签订一份《权利质押合同》，美源公司将其持有的国托公司36.975％股权质押给中行龙珠支行作为本案贷款的担保。2008年8月1日，中行龙珠支行与美源公司签订一份《质押合同》，美源公司将其持有的国托公司21.849％股权质押给中行龙珠支行作为本案贷款的担保。2008年12月11日，中行龙珠支行与粤荣公司签订一份《权利质押合同补充协议》，约定担保的主债权及于中行龙珠支行与国托公司于2008年12月1日签订的补充协议。同日，中行龙珠支行与美源公司签订一份《质押合同补充协议》，载明美源公司知悉并同意中行龙珠支行与国托公司于2008年12月1日签订的补充协议的内容。上述股权质押均在工商部门办理了备案登记。

借款合同签订后，中行龙珠支行于2007年12月27日、2009年1月21日、2009年5月15日、2009年6月25日、2009年9月18日及2009年11月9日分6笔向国托公司发放贷款，金额分别为5000万元、2282万元、2375万元、3828万元、4400万元和3115万元，合计贷款金额21000万元。贷款发放后，国托公司分别于2009年12月15日还款8000万元，12月25日还款3000万元，12月30日还款2000万元。中行龙珠支行于2010年12月27日、2011年1月24日扣划了国托公司502576.09元。

国托公司分批偿还了贷款本金共计130502576.09元。现贷款已经全部到期，经中行龙珠支行多次催收，国托公司未能履行还款义务。2014年7月8日，国托公司向中行龙珠支行出具债务确认书，截至2014年6月30日，国托公司尚欠中行龙珠支行借款本金79497423.91元，利息31260795.37元。本案一审开庭后，中行龙珠支行和国托公司共同出具一份《债务确认函》确认，截至2015年3月31日，国托公司尚欠龙珠支行借款本金79497423.91元，利息39375008.29元。

原审法院认为：本案的争议焦点为，国托公司是否应偿还中行龙珠支行的借款本息；中行龙珠支行是否对国托公司及美源公司、粤荣公司提供抵押的土地、地上建筑物及质押的股权享有优先受偿权。

中行龙珠支行与国托公司签订的《人民币借款合同（中期）》及两份《人民币借款合同补充协议》、中行龙珠支行与国托公司签订的《抵押合同》、《抵押合同补充协议》以及中行龙珠支行与粤荣公司签订的《权利质押合同》、《权利质押合同补充协议》、中行龙珠支行与美源公司签订的《权利质押合同》、《质押合同》、《质押合同补充协议》均是各方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，土地抵押和股权质押也到相关部门办理了登记手续，上述合同合法有效，各方应严格按照约定履行。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百八十条规定，正在建造的建筑物可以抵押；第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。2001年8月15日建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》规定，市、县人民政府房地产行政主管部门负责管理本行政区域内的房地产抵押管理工作。以在建工程抵押的，应到房地产管理部门办理登记。本案用于抵押的建筑物是在建工程，并未在房地产管理部门办理在建工程的抵押登记手续，仅在土地他项权利证明书内注明抵押物为土地及地上建筑物。因此抵押协议中涉及的地上建筑物抵押因未依法办理抵押登记，抵押权未设立，中行龙珠支行对该土地上的建筑物不享有优先受偿权。合同签订后，中行龙珠支行依约向国托公司发放了贷款，已经履行了自己的义务。国托公司偿还了部分本金和利息，尚有部分借款本息未偿还，其经中行龙珠支行多次催收也未能履行义务，已经构成违约。中行龙珠支行诉请判令国托公司偿还借款本息，并对国托公司抵押的土地、粤荣公司和美源公司质押的股权享有优先受偿权有事实和法律依据。根据本案借款合同和补充协议的约定，贷款利率为从实际用款当日按中国人民银行公布施行的同档次贷款基准利率上浮10％利率，贷款逾期罚息利率为合同约定的贷款利率的基础上加30％。因此，国托公司应支付的贷款逾期罚息利率按中国人民银行公布施行的同档次贷款基准利率上浮40％计算。

综上，中行龙珠支行请求判决国托公司偿还借款本息并对抵押的土地、质押的股权享有优先受偿权的诉讼请求于法有据，应予支持。但其对抵押土地地上建筑物享有优先受偿权的理由不成立，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条以及《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、第二百零八条、第二百二十九条之规定，判决：一、国托公司应于本判决生效之日起十日内偿还中行龙珠支行借款本金79497423.91元及相应利息（截至2015年3月31日，利息为39375008.29元，自2015年4月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行公布施行的同档次贷款基准利率上浮40％计算利息）；二、中行龙珠支行对国托公司名下坐落于海口市滨海大道填海区的36414.02平方米土地使用权（土地证号：海口市国用（2007）第009175号）在第一项判决主文确定的债权范围内享有优先受偿权；三、中行龙珠支行对美源公司持有的国托公司58.824％股权、粤荣公司持有的国托公司41.176％股权在第一项判决主文确定的债权范围内享有优先受偿权。案件受理费595591.1元，由国托公司、美源公司、粤荣公司共同负担。

中行龙珠支行不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决主文第二项内容，改判为：中行龙珠支行对国托公司名下坐落于海口市滨海大道填海区的36414.02平方米土地使用权（土地证号：海口市国用（2007）第009175号）及地上建筑物在第一项判决主文确定的债权范围内享有优先受偿权。2、由国托公司、美源公司、粤荣公司承担本案诉讼费用。主要理由：（一）中行龙珠支行已对案涉土地使用权及地上建筑物办理抵押登记手续，依法应享有优先受偿权。案涉合同约定国托公司以其名下土地及地上建筑物为本案贷款提供抵押担保，双方在海口市国土环境资源局办理了抵押登记手续，他项权利证明书明确记载抵押物为36414.02平方米土地使用权及地上建筑物。案涉土地及地上建筑物办理抵押登记时，海南省和海口市人民政府均未对在建工程抵押的登记部门作出明文规定。当时海口市房地产管理部门不接受在建工程抵押登记申请，直至2012年以后才开始受理在建工程抵押。在此之前在建工程抵押登记手续都是在国土部门办理。依据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第四十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第六十条及物权法第一百八十七条的规定，应认定抵押权已经设立，中行龙珠支行对土地及地上建筑物均享有优先受偿权。且国托公司与中行龙珠支行共同出具了《抵押物确认函》，明确表示贷款抵押物包括36414.02平方米土地使用权及地上129125平方米建筑物（即八里银海房地产项目1-6号楼及公共停车场）。这是抵押合同双方当事人的真实意思表示，是契约自由精神的具体体现。（二）原审判决认定在建工程抵押无效，适用法律错误。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称城市房地产管理法）第六十条第一款以及担保法第二十四条的规定，以房屋等建筑物办理抵押登记的，登记机关为县级以上地方人民政府规定的部门。《城市房地产抵押管理办法》属于部门规章，其法律位阶低于担保法及城市房地产管理法，原审法院依据该办法的规定认定办理在建工程抵押登记部门为房地产管理部门，适用法律不当。即使案涉地上建筑物未到房地产管理部门办理抵押登记，根据物权法第一百八十二条等法律的相关规定，中行龙珠支行已依法办理了土地抵押登记手续，则抵押效力应及于该土地上的建筑物。

国托公司口头答辩称：对中行龙珠支行陈述的事实没有异议，请求法院公正判决。美源公司的口头答辩意见与国托公司的意见一致。

最高法院二审审理过程中，中行龙珠支行提交了两份证据：1、《抵押物确认函》一份，拟证明国托公司认可土地及地上建筑物一并抵押的事实；2、土地他项权利证明书八份，拟证明在2012年年底之前，海南省海口市的在建工程抵押均在国土部门办理，该抵押方式已延续多年。经庭审质证，国托公司、美源公司对上述证据均无异议。本院经审查认为，因国托公司对抵押物确认函并无异议，故本院对其明确案涉土地及地上建筑物一并抵押的意思表示予以确认；上述土地他项权利证明书系海口市国土部门颁发，本院对其真实性、合法性予以确认，对其关联性将结合本案有关事实予以综合认定。

因各方当事人对原审法院查明的案件事实均无异议，故本院对原审法院查明的案件事实予以确认。

最高法院认为：综合各方当事人的上诉请求和答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点是，中行龙珠支行对案涉地上建筑物是否享有优先受偿权。具体包括：（一）案涉地上建筑物是否已依法办理抵押登记手续；（二）中行龙珠支行能否依据物权法第一百八十二条之规定对案涉地上建筑物享有优先受偿权。现分述如下：

一）关于案涉地上建筑物抵押权是否依法设立的问题

案涉《人民币借款合同（中期）》、《人民币借款合同补充协议》、《抵押合同》以及《抵押合同补充协议》均系中行龙珠支行与国托公司的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。上述协议签订后，中行龙珠支行与国托公司到海口市国土部门办理了海口市他项（2009）第0039号土地他项权利证明书，并在该证明书内“他项权利种类及范围”中注明抵押物为土地使用权及地上建筑物。中行龙珠支行与国托公司均确认，办理案涉土地及地上建筑物抵押登记时，地上建筑物为在建工程。中行龙珠支行主张案涉地上建筑物设立抵押时，当地房地产管理部门不受理在建工程抵押登记业务，故其在国土部门办理在建工程抵押登记符合法律规定。根据物权公示原则的要求，不动产抵押经依法登记始产生法律效力。上述地上建筑物的登记行为是否符合法律规定，有赖于下述两个问题的进一步明确：一是案涉地上建筑物抵押登记的办理部门如何确定；二是上述抵押登记行为能否产生法律效力。

关于案涉地上建筑物抵押登记办理部门的确定问题。物权法第十条对不动产统一登记作了规定，但对不动产抵押登记机构未作明确规定，即具体由哪个机构来负责在建工程抵押登记还有待于其他法律和行政法规规定。担保法第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”。城市房地产管理法第六十二条也规定：“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。”依据上述两部法律的规定，办理在建工程抵押登记的机构应为县级以上地方人民政府规定的部门。原建设部于2001年修改发布的《城市房地产抵押管理办法》第七条第三款规定：“直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门（以下简称房地产管理部门）负责管理本行政区域内的房地产抵押管理工作。”原建设部于2008年7月1日施行的《房屋登记办法》第四条第二款亦规定：“本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。”依据上述两个部门规章的规定，办理在建工程抵押登记的机构为相关房地产行政主管部门。从立法文义看，上述两部法律规定的“县级以上地方人民政府规定的部门”应解释为由县级以上地方人民政府确定具体办理该抵押登记业务的部门，与上述两个部门规章规定的“房地产行政主管部门”并不自然等同。即如果当地政府规定办理在建工程抵押登记的部门为房地产行政主管部门，则该部门属于符合法律规定的登记办理部门；如果当地政府规定由其他部门办理在建工程抵押登记或对在建工程抵押登记办理部门未作明确规定，则不能必然得出该房地产行政主管部门为法定的办理机构。《城市房地产抵押管理办法》及《房屋登记办法》属于部门规章，担保法及城市房地产管理法作为法律的位阶高于上述两个部门规章，应当优先适用。原审法院在未查明当地县级以上人民政府是否明确规定在建工程抵押登记的办理部门为房地产行政主管部门的情况下，直接依据《城市房地产抵押管理办法》的规定认定案涉地上建筑物未办理抵押登记，违背了担保法及城市房地产管理法的规定，本院予以纠正。本案二审庭审中，中行龙珠支行与国托公司均确认案涉地上建筑物办理抵押登记时，当地县级以上人民政府未明确规定在建工程抵押登记的办理部门，海口市房地产行政主管部门未开展在建工程抵押登记业务。中行龙珠支行在二审过程中提交的数份土地他项权利证明书对上述事实也能予以佐证。故本院可以认定案涉地上建筑物办理抵押登记时，当地县级以上人民政府对在建工程抵押登记部门未作明确规定。关于抵押登记部门不明情况下的登记效力的认定问题。依据担保法司法解释第六十条“以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力”的规定，在当地县级以上人民政府未明确在建工程抵押登记部门的情况下，海口市国土部门颁发的土地他项权利证明书对案涉土地及地上建筑物抵押登记予以了明确记载，可依据上述司法解释的规定认定相关登记部门对土地使用权及地上建筑物办理抵押登记的行为已经完成。即案涉地上建筑物上已设定了他项权利，具有公信力，并足以产生公示的法律效果。故本院依法确认其登记效力，即中行龙珠支行可对该地上建筑物享有优先受偿权。

二）关于中行龙珠支行能否依据物权法第一百八十二条之规定对案涉地上建筑物享有优先受偿权的问题

中行龙珠支行还主张即使其未办理地上建筑物抵押登记，但基于其已依法办理了土地抵押登记手续，可依据物权法第一百八十二条的规定，将该土地的抵押效力及于地上建筑物。本院认为，在房地产抵押权设立的实践中，如何协调土地使用权抵押和地上建筑物之间的关系，我国物权法施行前的相关法律规定并不明确。为此，物权法第一百八十二条第一款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”。该条第二款进一步明确规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”该规定遵循了房地产交易中“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，其立法旨意在于重申房地一体的原则，防止引发抵押权实现时的困境，使债权人的利益受到损害。依据该规定，当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押，如果当事人未按照该条第一款规定一并抵押时，则法律直接规定“视为一并抵押”。即只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。另外，从市场交易的风险防范角度来看，物权法已经确立了房地应一并抵押的原则，并明确规定土地或者地上建筑物未一并抵押的也视为一并抵押，参与或从事房地产抵押实践的市场主体应当知悉该规定。其在设立土地抵押权时，对该土地上的建筑物是否已设定抵押权负有注意义务，并应积极向登记机关进行查询，以避免出现风险，反之亦然。市场主体如果因未尽到上述注意义务而遭受风险，则该损失应由其自行负担。

本案中，中行龙珠支行与国托公司已就土地使用权办理了抵押登记，依法设立了抵押权，即便在土地他项权利证明书中未注明抵押物包括地上建筑物，依据物权法第一百八十二条第二款之规定，案涉地上建筑物也应视为一并抵押，该土地使用权之抵押权效力及于地上建筑物，中行龙珠支行亦应就本案享有的债权依法对案涉地上建筑物享有优先受偿权。且中行龙珠支行与国托公司在诉讼中均确认该地上建筑物未为其他债权设立抵押担保，案涉地上建筑物抵押权在未来实现时也不存在权利冲突。中行龙珠支行主张案涉地上建筑物随土地使用权一并抵押，其对案涉地上建筑物亦享有优先受偿权，于法有据，本院予以支持。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，实体处理部分不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持海南省高级人民法院（2014）琼民二初字第9号民事判决主文第一、三项；

二、变更海南省高级人民法院（2014）琼民二初字第9号民事判决主文第二项为：中国银行股份有限公司海口龙珠支行对海南国托科技有限公司名下坐落于海口市滨海大道填海区的36414.02平方米土地使用权（土地证号：海口市国用（2007）第009175号）及其地上建筑物在第一项判决主文确定的债权范围内享有优先受偿权。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费595591.1元，按一审判决确定的方式负担；二审案件受理费100元，由海南国托科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 刘贵祥

审 判 员 汪治平

审 判 员 孙祥壮

二〇一五年十二月十五日

法官助理 陶峰军

书 记 员 黄 琪

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