二、取得房屋所有权的生效的法律文书只能是确认、变更房屋所有权归属的民事判决书或裁定书

  根据房屋登记的目的，可以将其分为宣示登记和设权登记。

  所谓宣示登记，是指登记机构根据申请人的申请，将申请人已经依法享有的房屋权利记载在登记簿上，供他人查阅、知晓，抉择是否与之为交易的登记类型。宣示登记只具有公示作用，没有设权作用。按《不动产登记暂行条例》第十四条第2款规定，适用宣示登记的房屋，属于由权利人单方申请登记的情形。

  所谓设权登记，是指登记机构根据申请人的申请，将申请人基于法律行为取得的房屋权利记载在登记簿上，该房屋权利除供他人查阅、知晓外，自记载于登记簿上时起才产生法律上的效力的登记类型。设权登记既具有公示作用，也具有设权作用。按《不动产登记暂行条例》第十四条第1款规定，适用设权登记的房屋，属于由当事人双方申请登记的情形。

  《物权法》第二十八条规定，基于人民法院生效的法律文书取得不动产物权的，自法律文书生效时起发生效力。据此可知，基于人民法院生效的法律文书取得的房屋所有权，自法律文书生效时即具有法律效力，质言之，基于人民法院生效的法律文书取得的房屋所有权，具有与记载在登记簿上的房屋所有权同等的效力。故基于生效的法律文书取得的房屋所有权申请的登记属于宣示登记，不是设权登记。那么，人民法院制作的什么样的法律文书才能使权利人直接享有房屋所有权呢?如前所述，只能是确认、变更房屋所有权归属的民事判决书或裁定书。

  为什么生效的民事调解书不能使权利人直接享有房屋所有权呢?

  三、生效的民事调解书属于协议，不是直接确认、变更房屋所有权归属的法律文书

  从法律规范上看，《民事诉讼法》第八十九条规定，调解达成协议，人民法院应当制作调解书。据此可知，民事调解书虽然属于法律文书，但本质上仍然是一种协议，是一种民事法律行为。  《物权法》第十五条规定，当事人间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，自合同成立时生效。未办理物权登记的，不影响合同的效力。质言之，我国物权法采债权与物权相区分的立法主义。申言之，当事人在人民法院调解下，达成设立、变更、转让和消灭不动产物权的协议，只是建立了设立、变更、转让和消灭不动产物权的债权．须申请登记并被核准，债权目的实现，才发生设立、变更、转让和消灭不动产物权的效果，故基于民事调解书不直接产生确认、变更房屋所有权归属的法律后果。

  从司法实务上看，人民法院在民事调解书尾部的确认意见，一般表述为“当事人达成的上述协议，并不违反法律规定，本院予以确认。”据此可知，人民法院是对在其主持调解下达成解决纠纷的协议内容予以确认。对于不动产，如前所述，当事人基于协议建立的是债权，而不是物权，当事人通过民事调解书确认的协议明确房屋所有权归属，反映的是当事人间的房屋所有权的流转关系，是一种动态的财产性权利，即协议债权。债权人取得、实现这种债权的目的，就是要把动态的财产性权利转换成静态的财产性权利——房屋所有权，房屋所有权是一种物权，但基于民事调解书取得的物权，属于《物权法》第十四条规定的记载于登记簿上时才生效的物权。要将该物权记载在登记簿上，须由债务人履行协助办理转移登记义务后，将原属于债务人的房屋所有权转移登记到债权人名下后，债权人才能取得具有法律意义的房屋所有权。申言之，基于民事调解书取得的房屋所有权申请的登记是设权登记，不是宣示登记。属于《不动产登记暂行条例》第十四条第1款规定的由当事人双方申请登记的情形。

  因此，民事调解书中人民法院确认的是协议债权，而不是与之相关的不动产物权。故生效的民事调解书不是使权利人直接享有房屋所有权的法律文书。

  四、民事调解书与民事判决书具有同等效力在不动产登记实务中的含义

  《民事诉讼法》第二百一十二条“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当
 事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。”质言之，在申请执行上，民事调解书和民事判决书具有同等法律效力。但有法官、律师和房屋登记人员据此认为，基于民事调解书取得的房屋所有权，也属于《物权法》第二十八条规定的基于生效的法律文书取得物权的情形，房屋所有权自民事调解书生效时具有法律效力，在不动产登记实务中，属于由当事人单方申请登记的情形。笔者对此不以为然。

  在不动产登记实务中，民事调解书和民事判决书具有同等法律效力应当区分情形看待，对此，笔者认为，生效的民事调解书只能与生效的给付判决书和确认法律关系的判决书具有同等效力，而有别于生效的确认、变更房屋所有权归属的判决书、裁定书。理由：如前所述，民事调解书本质上是协议，基于它取得的“房屋所有权”，只是一种债权性质的财产性权利，要将它转化为具有法律意义的物权——房屋所有权，须由协议的当事人履行义务和行使权利。给付判决书是确认当事人间相互履行义务，而当事人间权利义务是对应的，实质上是要求当事人交付财物、履行义务。确认法律关系的判决书，在认定协议或合同有效后，当事人更是履行合同约定的义务和行使合同约定的权利。概言之，给付判决、确认法律关系的判决并不直接认定房屋所有权的归属，而是认定当事人一方履行义务以使对方实现取得房屋所有权的目的。而确认房屋所有权归属的判决书、裁定书，直接认定房屋所有权归当事人某方所有，或某当事人间共同所有，即无须他人履行义务，直接赋予当事人享有具有法律意义的房屋所有权。

  《民事诉讼法》第一百一十二条规定，人民法院认为不符合起诉条件的，裁定不予受理。  《民事诉讼法司法》解释第一百三十九条规定，立案后，人民法院发现不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。综合《民事诉讼法》第一百零八条、第一百一十条和第一百二十六条的规定，人民法院通过开庭审理后，认为当事人的诉讼请求没有事实根据和法律依据的，判决驳回诉讼请求。就本案而言，人民法院受理了吴某确认权属的诉讼，并开庭进行了审查，通过审理查明的事实，依照法律的规定主持调解，最终使当事人达成了调解协议而结案，表明司法实务中，人民法院也认为生效的民事调解书不是使权利人直接享有房屋所有权的法律文书，否则，对吴某的起诉人民法院在受理、立案阶段，将裁定不予受理或驳回起诉，或经过审理后，无须主持调解，直接驳回吴某的诉讼请求。因此，基于民事调解书取得的房屋所有权，不属于《物权法》第二十八条规定的基于生效的法律文书取得物权的情形，有别于确认、变更物权归属的判决书、裁定书，即生效的民事调解书不直接确认房屋权属。

  【来源】《房地产产权产籍》双月刊2018年第1期

  【作者】北京城市学院众城智库  中国不动产(自然资源)登记研究院  刘守君