住建部颁布的《城市房地产抵押管理办法》（以下简称《抵押管理办法》）规定，在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其他方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。上述规定，将在建工程抵押权人局限为银行。在办理在建工程抵押登记实务中，是否对在建工程抵押权人予以限制，各地规定和做法不一：银行、银行和经人民银行批准开展房地产抵押的金融机构、银行和其他法定金融机构。尽管各地规定和做法不尽相同，但仍予以限制。在建工程抵押权人是否被局限为金融机构，业界有两种观点：

  一种观点：《抵押管理办法》规定，在建工程抵押只能抵押给银行，且在建工程未竣工、不具有使用价值、容易产生经济纠纷，应当将有金融许可的银行等金融机构作为抵押权人，绝对不能任意扩大，以此降低登记风险。

  另一种观点：在建工程抵押作为企业融资的主要和重要的担保方式，为了保障企业能够更便捷、及时地获取继续建造的资金，不宜限制抵押权人范围，以保障借贷双方尤其是抵押权人的利益。

  笔者赞同第二种观点。理由如下：

  第一，抵押作为担保之王，担保的对象是借贷、买卖、贷物运输、加工承揽等经济活动中产生的合法债权，以银行等金融机构作为一方主体的借贷只是债权的一种类型；借贷之债可分为银行借贷和民间借贷，民间借贷只要不违反法律法规的强制性规定也是合法债权。所以，从担保债权合法性的角度将在建工程抵押权人局限于银行等金融机构是不符合担保法理的。

  第二，最高人民法院于2012年在对山东省高院的《关于〈城市房地产抵押管理办法〉在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》（以下简称《回复》）中指出，在建工程抵押属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围，法律对在建工程抵押权人的范围没有做出限制性规定。而《抵押管理办法》中，对于抵押权人的规定，只是对抵押权人为银行的特别规定，并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。《回复》明确了在建工程抵押权人的主体资格没有限制，不仅仅包括银行和一些金融机构，还可以是一般企业、个人等其他主体。《回复》虽然是法院审判工作的指导性意见，但对在建工程抵押登记仍有借鉴意义。

  第三，抵押人出于融资简便、高效、经济成本核算等因素考量，未必将银行款作为融资的不二选择，这是抵押人的权利自由。在“法无禁止即自由”的原则下，作为上层建筑应当促进、服务、规范和保障好经济基础的发展，对于在建工程抵押权人的范围规制也是如此，登记机构不应当法外设法、擅自为行政相对人增设法外义务。登记工作实践中，在建工程抵押贷款银行为了规避风险，将大额贷款业务风险转嫁给有一定实力的担保公司，通过抵押反担保的形式，将在建工程抵押权人变更为担保公司，登记机构也应办理相应登记，登记行为不应也无权干涉甚至阻碍金融市场的运行。

  【来源】《中国房地产》2018年第1期

  【作者】南通市不动产登记中心  张辉 杨黎萌