某公司于2006 年7 月取得一块国有划拨土地使用权，领取了《国有土地使用权证》，载明地类用途为住宅，用于修建职工公寓楼。2009 年8月，某公司与公司以外的第三人王某签订《房屋买卖合同》，向王某出售了职工住宅楼房屋1 套，之后某公司又陆续向公司以外的第三人销售房屋，所建房屋已全部销售完毕，购房人已经入住。2018 年6 月，购房人王某向某市国土资源局提交《履职申请书》，请求某市国土资源局履行法定职责，依法向某公司征收划拨转出让土地使用权出让金。某市国土资源局作出回复，认为某公司尚未提出改变该宗土地使用权权属和用途的申请，其划拨土地使用权仍属某公司，故其在程序和实体上均无收取土地使用权出让金的法律依据。王某对该回复不服，向行政复议机关提起行政复议申请，请求撤销某市国土资源局作出的回复，责令其重新作出具体行政行为，履行征收划拨转出让土地使用权出让金的法定职责。

    笔者同意第二种意见。本案的处理主要涉及以下法律问题：一是当事人未经批准将划拨土地上修建房屋进行转让的行为是否合法；二是未经批准将划拨土地上修建房屋进行转让，是否应当缴纳划拨转出让土地使用权出让金；三是本案某市国土资源局作出的回复是否恰当。

当事人未经批准将划拨土地上修建房屋进行转让的行为构成违法

根据《城市房地产管理法》第四十条第一款的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。依照上述规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时应当依法经过有批准权的人民政府审批，否则不得进行转让。本案中，某公司取得的划拨土地使用权的使用用途为住宅，用于修建职工公寓楼，因此，某公司应当将该划拨土地上修建房屋用于职工住宅用途，而不能向公司以外的第三人进行销售。但某公司在未经有批准权的人民政府审批的情况下，擅自将划拨土地上修建的职工公寓住宅向公司以外的第三人进行销售，根据“ 房地相随”原则，其行为属事实上转让房地产的行为，违反了《城市房地产管理法》第四十条第一款的规定，构成违法。

未经批准将划拨土地上修建房屋进行转让，应当依法缴纳划拨转出让土地使用权出让金

实务中，经常出现以划拨方式取得土地使用权的当事人，未经相关部门审批，将其取得的划拨土地上修建房屋向第三人进行转让的情形，在当事人未向国土部门主动提出改变土地使用权权属和用途申请的情形下，国土部门是否应当履行法定职责，向其收取划拨转出让土地使用权出让金？对此，笔者认为，根据《城市房地产管理法》第四十条第一款的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当报有批准权的人民政府审批，并依照相关规定缴纳土地使用权出让金。该法第六十七条规定，违反本法第四十条第一款的规定转让房地产的，由县级以上人民政府土地管理部门责令缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，可以并处罚款。依照上述法律规定，以划拨方式取得土地使用权的当事人，未经相关部门审批，将取得的划拨土地上修建房屋向第三人进行转让的行为，应当认定为违法。在此情形下，应当依法履行法定职责，责令其缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，可以并处罚款。因此，土地管理部门收取划拨转出让土地使用权出让金，并不以当事人提出改变土地使用权权属和用途的申请为前提和条件，土地管理部门作为人民政府土地管理部门，应当依照法律规定，履行法定职责，收取其划拨转出让土地使用权出让金。

本案某市国土资源局作出的回复明显不当

本案中，某公司取得划拨土地使用权后，修建职工公寓楼，并向公司以外的第三人进行销售的行为，属于转让房地产的行为，某公司的该转让行为未经有批准权的人民政府审批，违反了《城市房地产管理法》第四十条第一款的规定。因此，国土部门可以责令其缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，可以并处罚款。某市国土资源局在对王某提出的《履职申请书》进行调查后，回复称其没有收取土地使用权出让金的法律依据，该回复与相关法律规定不符，其作出的回复明显不当，应予纠正。某市国土资源局应当依据上述相关法律规定，依法履行法定职责，责令某公司缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，并可视其情节决定是否并处罚款。

（作者单位：四川省自然资源厅法规处）