抵押权与购房人权利的冲突与解决
北京市第三中级法院 史智军
坦诚而言，案外人（申请执行人）执行异议之诉虽于2007年正式进入《民事诉讼法》的视野，然于今日依然稍显“陌生”，甚至于“另类”。究其缘由，一则是数量不多，虽近年呈增加之势，依然难为“显学”；二则其有别于传统诉讼程序，“触发”的前提植根于执行程序，设有前置条件，且其判决内容亦非通常之道，而是直接关乎执行能否继续。
以2017年最新修订的《民事诉讼法》为据，案外人（申请执行人）异议之诉植根于第二百二十七条，其规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。然无论案外人抑或申请执行人提起执行异议之诉，其本质都是权利之间的对抗，胜者进，败者退。至于谁胜谁败，时常取决于案外人和申请执行人所持权利的性质和地位，担保物权和债权的对抗有之，所有权和债权的对抗亦有之，本文重点关注的则是抵押权和购房人权利之间的“爱恨交织”。
一、问题：抵押权和购房人权利的冲突
抵押权和购房人权利发生冲突时，其大多以上文所述的执行异议之诉为载体。具体言之，抵押权人获得胜诉判决或其他执行依据后，便会申请法院查封、处分被执行人用于抵押的房屋，此时的购房人时常及时出现，提出执行异议，而对执行异议的结果不服者再提起案外人执行异议之诉或申请执行人执行异议之诉。
无论执行异议抑或执行异议之诉，上述冲突模型中所涉及的核心问题都是购房人权利能否对抗抵押权进而阻却执行。至于购房人所享有的权利性质，从民法理论上而言，当无异议，即属债权请求权，然在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先受偿权批复》）颁布之后，因具有消费者身份的购房人获得了可对抗抵押权和建设工程优先受偿权的“至上”权利，故理论界和实务中对于上述购房人的权利亦出现了“物权期待权”“生存权”等诸多异化性称谓，当然，对上述称谓的准确性亦不乏质疑之声，为了更便捷地探讨权利冲突的解决之道而避免陷入纯粹的名称之争，本文将《优先受偿权批复》中涉及消费者享有的“对抗性”权利统称为特定购房人权利，非消费者享有的权利统称为普通购房人权利，未做区分时则是二者皆涵盖的普遍意义。
抵押权和购房人权利的冲突之所以出现，根源于两部司法解释的解读。其一是上文所述的《优先受偿权批复》，1其二是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议和复议规定》）的第29条，2两相对比中，形成了司法实践中的普遍困惑：其一，《异议和复议规定》的上述条文能否作为执行异议之诉中特定购房人权利是否成立的判断依据；其二，特定购房人的范围应如何界定及其权利的“对抗性”应限制在何种框架内；其三，如抵押权人同意房地产开发企业（以下简称房企）出售房屋，其还能否就房屋行使抵押权。
二、难题：抵押权遭遇的多重困惑
(一)困惑之一：抵押权与特定购房人权利的“程序性”差异
对于抵押权和特定购房人权利而言，其冲突的最终结果无非是谁能够占据上风，进而将另一权利排除的问题。然上述二者的较量需要在两个“程序”中进行：即执行异议和执行异议之诉。再观察实践，发现程序的不同也导致了两者的较量结果存在差异。举例言之，案外人在执行异议中被认定符合特定购房人的条件，进而获得法院的裁定支持并中止执行，然在申请执行人提起执行异议之诉后，法院则认定案外人不具有特定购房人的身份进而判决继续执行，如上情形，并不鲜见。就执行异议和执行异议之诉而言，其本质区别在于程序不同。执行异议属于执行程序中的一个环节，其目的在于避免执行措施对他人权益造成伤害；执行异议之诉则属于审判程序项下的一类案由，其目的在于给执行异议裁定不服者以审判程序的救济。就执行异议的依据而言，主要是《异议和复议规定》，依据其第29条，能否认定为特定购房人进而对抗抵押权并中止执行的要件有三：在法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。对于执行部门而言，其只需严格对照上述条款，支持异议或驳回异议即可。然对于由此引发的执行异议之诉而言，在判断特定购房人时是否还应以《异议和复议规定》作为认定依据？若应如此，则异议之诉与执行异议将无本质区别，其程序也将虚置；若不应如此，则此类异议之诉的审查依据只有《优先受偿权批复》，然该批复又缺乏细化性条款，其裁判结果多依赖法官的自由裁量，故不乏裁判者在执行异议之诉中再次将上述较为细化的29条作为裁判依据进而“重复审查”的情形，这也是此类案件同案异判的重要原因。
（二）困惑之二：抵押权实现与特定购房人身份界定的冲突
查阅《优先受偿权批复》，其将特定购房人的身份前提界定为“消费者”，然诉诸现实，如果购房人的配偶或未成年子女名下存在住房，是否影响购房人的消费者身份？如果考虑《优先受偿权批复》的背景是为了保护特定购房人的生存权，3那么上述情形下的购房人似乎不应该具有消费者身份，因为从家庭的角度出发，此一房屋权利丧失优先保护的后果并不足以威胁其生存权利；然《优先受偿权批复》仅仅界定了购房人，《异议和复议规定》的29条也据此推导出了“购房人”名下的房屋情况，均未将其配偶和未成年子女作为考量因素。再比如，商住两用型的房屋是否可列为生活所需的范围；购房人在其他城市或者区县另有住房是否影响其消费者的身份。上述诸多关于身份的问题判断都将直接影响抵押权人权利能否实现，在《优先受偿权批复》缺乏细则的前提下，上述问题的裁判标准也多有差异。
（三）困惑之三：购房人身份差异与权利实现顺位的冲突
在无抵押权介入的前提下，对于房企而言，特定购房人和普通购房人的权利性质并无差异，享有的都是要求房企交房并办理过户登记的债权请求权。此时，如果房企将房屋先后出售给普通购房人和特定购房人，构成“一房二卖”时，实践中的处理方式趋于统一，即遵循《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》的规定：“按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。”上述确定履行顺序的因素中，并未关注买受人的身份，换言之，买受人是否具备“消费者”身份在一房数卖中并不具有对抗其他债权的特权。由此，特定购房人的超级“对抗权”将由于抵押权是否介入而变得时有时无，进而也形成了如下的逻辑“怪圈”：如果房企将房屋先出售给普通购房人并交付占有、收取全款，后又出售给特定购房人并收取大部分房款，再后又将该房屋抵押给他人并办理登记，在抵押权人申请法院实现抵押权时，如果普通购房人提出执行异议，必然难以对抗抵押权，因为担保物权优先于普通债权；然如果特定购房人提出执行异议，则可以对抗抵押权，但是在特定购房人对抗完毕抵押权并要求房企办理过户登记时，普通购房人又可主张其债权的履行顺序优先于特定购买人，而普通购房人主张过户登记时，抵押权人又可基于物权排除其债权请求权。如此往复的逻辑怪圈，不仅使得特定购房人的权利难以实现，也给抵押权的实现带了重重难题。
（四）困惑之四：抵押权善意取得和特定购房人权利的冲突
依照《优先受偿权批复》的规定，特定购房人权利和抵押权之所以产生对抗，其常规情形是房企将房屋抵押给他人的前后又出售给特定购房人，由此引发二者实现层面的冲突，需关注的是此种情形中抵押权人的权利是基于房企抵押而获得。然除此常规之外，还存在一种特殊情形，即抵押权人并非从房企处获得权利，而是因善意取得而享有抵押权。举例言之：房企将房屋出卖给特定购房人后又出卖给普通购房人并办理过户登记，普通购房人随即把该房屋抵押给他人并办理了抵押登记，后房企与普通购房人的买卖合同被宣告无效，此时，房屋的所有权当回归房企，由此也造成了特定购房人和善意抵押权人之间的冲突：对于特定购房人而言，其会因房屋回归房企所有而主张自己的权利可对抗抵押权，进而要求办理过户登记；对于善意抵押权人而言，其会主张抵押权的取得与房企无关，而是基于普通购房人的所有权公示且取得抵押权时根本不存在对于特定购房人权利的基本预期，故此足以对抗特定购房人的权利。由此形成了冲突现状：特定购房人权利是否能够对抗善意取得的抵押权？
（五）困惑之五：抵押权人同意转让抵押物之意思表示与特定购房人权利的冲突
对于房企而言，其需要在抵押贷款和出售房屋之间寻求到一种平衡。故在我国房地产市场上，即使房企将在建房屋抵押给了银行，银行也会时常向开发商出具同意出售房屋的证明,这也是诸多房企能够获得预售许可证的前提。此种情形下，如果抵押权人因实现抵押权去申请执行房屋并引发执行异议之诉时，法律层面需要判断的首要问题已经演变为抵押权人同意出售的意思表示在法律上会引发何种后果。详言之，抵押权人同意出售房屋是否意味着放弃抵押权，如是，则抵押权人不仅再难以与特定购房人谈及冲突，亦无法对普通购房人产生约束；如否，则抵押权人与特定购房人权利的冲突依然会出现与上文所述的相同情形。理论和实务界对此争议不断，主要集中在《物权法》第191条第1款当如何理解。一派种观点认为，《物权法》该条清楚地表明立法者彻底否定抵押权追及效力的立场，4抵押权人同意抵押人转让抵押财产就意味着其放弃了抵押权，故此应先办理抵押权的注销登记，才能办理房屋或土地使用权的转移登记。5至于抵押权人的权利，只能就抵押物的买卖价金满足担保债权，抵押权人只是就抵押物的买卖价金取得了物上代位。6另一派观点则坚持，抵押权人同意转让抵押房屋并不等于抵押权人放弃抵押权，只要抵押权人没有明确的放弃抵押权人的意思表示，登记机构就不能仅仅因为抵押权人提交了同意抵押人转让抵押财产的书面文件而办理抵押权的注销登记。7
三、破题：特定购房人权利的债权性回归和现实性矫正
（一）应然的期待——特定购房人权利的债权性回归
对于特定购房人权利而言，无论是赋予其“物权期待权”还是“生存权”，在我国民法的基本体系中都缺乏应有的位置和法理基础。现实中，特定购房人之所以能够获得对抗物权的“超级权利”，其本源来自于最高人民法院的《优先受偿权批复》,且依据其官方的相关解读,之所以如此规定,是基于保护消费者生存权的基本原则。姑且不论生存权的表述是否得当，难以从理论上回避的问题是：对于相同境遇的买受人而言，为什么从房企购买房屋时享有至上的生存权，而从普通出卖人处购买房屋时就不享有生存权？如果仅仅因为从房企处购买房屋的人数呈现出聚众性特点，就将两种生存权区别对待，恐难以令人信服。之所以呈现如此矛盾以及上述的多种冲突，究其根源，都在于特定购房人权利“法定身份”缺失和其对于传统物权和债权造成的冲击。
在物权法定和物权优于债权的法理逻辑之下，目前我国获得法定地位的物权是所有权、用益物权、担保物权，以及稍存争议的《合同法》规定的建设工程优先受偿权。但是《优先受偿权批复》中确定的特定购房人权利，究竟属于何种性质，令人疑惑。如果将其归入生存权，显然已超越民法的基本概念范畴，而具有了宪法领域的宣示性权利特征，进而也就超出了民法视野下权利“先后”对比的范围；如果将其归入物权以及物权期待权，目前仅仅由司法解释赋予其地位，显然缺乏足够的“法定”性。
从基本法理角度分析，解决上述特定购房人权利和抵押权诸多困境的根本方式，当依赖于特定购房人权利之债权性质的正常回归。无论购房人具有什么身份，在出卖人未完成交付和物权转移登记之前，两者尚处于债权的履行阶段，购房人享有的仅是债权请求权，不能将其等同于物权人。故此，遵循物权优先债权的基本原则，无论何种性质的购房人，其主张交付房屋和办理登记的债权请求权都无法对抗抵押权。当然，理论中也有人主张事实物权，即在买受人已经完全占有房屋且支付完毕或大部分房款的前提下，已经成为了事实上的物权人，这也是部分观点主张办理过户登记不适用诉讼时效的重要原因。上述理论并非完全没有道理，然一则《优先受偿权批复》中的买受人并不需要占有房屋，难以成为上述框架内的事实物权人，二则上述理论更为妥当的应用范围应当是在出卖人和买受人之间，以事实物权的方式对抗出卖人的不合理反悔。但是对于第三人而言，登记的公示公信力尚需保证，这不仅是保证交易安全的必须，也是确保物权优先效力的应有之义。
回归抵押权和特定购房人权利的法理逻辑之后，考虑我国房地产市场的发展阶段，尚需面对的现实问题是：如何避免出现聚众性的购房人因抵押权而无法获得房屋的情况。解决之道，当依赖于完善抵押权登记、公示等行政性监管制度，可设置如下规则。其一，若房屋预售前办理了抵押，则抵押权人同意出售（其后果将在下文分析）将是房企获得预售许可证的前提；若房企已取得预售许可证，则已预售的房屋不得办理抵押。其二，若取得预售许可证后的房企办理抵押，则登记机构必须在官网及拟抵押楼房处以合理时间、方式公示拟抵押情况，公示期内如发现已售房屋，则不得进行抵押登记；期满未发现已购房者，可办理抵押登记，但必须将已抵押的情况在官网及售楼处等多处公示，给予购房者充分知情的权利，缺此程序者，则应考察抵押权人和抵押人是否存在恶意串通的事实。其三，对于房企的现房销售，亦可采取与上述预售许可证取得之后的处理方式。
此外，规范意义上尚需解决的另一个问题是《物权法》第191条第1款的含义，此亦是确定抵押权是否还有“资格”对抗其他权利的前提。无论是《物权法》确定的“未经抵押权人同意不得转让抵押财产”还是《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》认可的抵押权追及效力，8其目的都在于保护抵押权人的利益，避免债务人转让财产而导致抵押权落空。抵押的本质是以物的交换价值作为担保，如果抵押财产转让，则交换价值已实现，就应以所得价款清偿或交给第三方保管，以此保护抵押权人利益。故从此角度而言，抵押权人同意转让抵押财产后，抵押权的效力只是体现为就所得价款优先受偿，而财产所附抵押权已经消灭。若非如此，则意味着《物权法》既规定债权人可提前获得清偿，又允许债权人继续享有抵押权，如此对于抵押人则有失公平。此外，从立法目的看，全国人大一系列《物权法》相关的释义文章中都明确抵押物一经转让，交换价值就已实现，而以交换所得的价款来偿还债务，消灭抵押权，可以减少抵押物流转过程中的风险，更好地保护抵押权人和买受人的合法权益。9故此可明确，如果抵押权人同意房企出售房屋，则抵押权消灭，抵押权人再难以抵押权为由对抗房屋购买人。当然，现实中之所以会出现抵押权人同意出售房屋后再次主张实现抵押权的情形，其大多因为抵押权人未能妥善控制房屋出售所得的款项进而丧失了及时受偿的机会，然对此后果，抵押权人理应为其不慎行为自担代价，而不能转头再次聚焦抵押权。
（二）现实的选择——特定购房人权利的限制性矫正
具体到当下的实践，尚需在现有的司法解释框架内寻求最妥当的处理方式，故此，两个问题的回应不可避免，其一，执行异议和执行异议之诉中有关特定购房人能否对抗抵押权的标准如何界定；其二是特殊购房人身份及其权利范围如何界定。
1.执行异议的形式审查和执行异议之诉的实质审查。执行程序的目的是为了让审判程序作出的裁决得以执行，然为了避免执行时侵害到他人权益，执行程序中也设定了诸多的权利救济程序，比如执行异议。然同时执行程序的特点决定了其对于相关的异议只能进行形式上审查，否则其将与审判程序无异，正是在此理念之下，当事人对于执行异议的裁定不服的，才会引发异议之诉，进而通过审判程序对当事人的诉求进行全面实质的审查，并决定执行程序是否能够继续进行。故此，对于特定购房人提起的与抵押权相关的执行异议，其审查的标准就是《异议和复议规定》第29条，只要形式上符合，异议即可成立，不符合者即应驳回。至于特定购房人是否真的具有对抗抵押权的权利，唯有在执行异议之诉中才能作出实质性认定，且执行异议之诉中的判断标准已非《异议和复议规定》，而是《优先受偿权批复》，此时则需依赖上述批复所蕴含的出台背景，对于特定购房人的身份和权利作出全面、详细地“透视性”审查，至于审查的标准和权利界限将在下文论及。
2.特定购房人权利的限制性矫正。为了最大限度地缓和特定购房人权利对于物权和债权体系的冲击，当对《优先权受偿批复》设定的特定购房人权利设定严格的限制条件。具体而言，包括特定购房人即消费者的身份界定和特定购房人权利的适用范围。
关于特定购房人的身份，如仅以个人名下房屋情况作为判断是否影响生存的因素，不仅脱离现实，亦明显过于僵化，而以家庭作为“基本单元”，再结合房屋性质和已有房屋的坐落位置进行综合判断，无疑更符合《优先受偿权批复》所蕴含的保护“生存”的基本精神。具体言之，可明确如下条件：（1）所购房屋性质须为住宅或商住两用型房屋，纯经营性房屋除外；（2）购房人及其配偶、未成年子女在所购房屋坐落的市（辖区市）内未有其他房屋；（3）购房人签订合法有效的买卖合同且已付房款超过合同约定总价款的百分之五十。
关于特定购房人权利对抗抵押权的适用范围，原则上应限制在如下的法律要素之内：房企（抵押人）、抵押权人、特定购房人。一旦有其他因素介入，则应极为谨慎的考虑特定购房人权利的对抗性。如上文所述的抵押权善意取得和抵押权介入的“一房二卖”情形中，特定购房人权利就不再享有对抗抵押权的特性，具体言之如下。
其一，关于抵押权的善意取得情形，其产生基础是抵押权人基于公示，相信普通购房人（非房企）的所有权，即便事后普通购房人和房企的买卖合同被宣告无效，也应当在物权曾发生转移的前提下考察特定购房人权利的地位，而不能完全忽视物权的转移过程。对此情形中的抵押权人而言，一则其在获得抵押权时所针对的抵押人并非房企，对于抵押权是否可能面临特定购房人权利的对抗毫无预期；二则对于法定地位和性质模糊的特定购房人权利，恐也不宜赋予其如此强大的追及力。
其二，关于房企一房二卖并存抵押权的情形，如果僵化的适用特定购房人权利、债权履行顺序及抵押权之间的对抗性规则，将会陷入如上文所述的逻辑怪圈而难以自解，故更为妥当的处理方式应如是：特定购房人的买卖合同符合第一顺位的履行顺序是判断其能否对抗抵押权的前提。换言之，在特定购房人和普通购房人面对房企一房二卖的情形时，需要参照上述《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》确定债权的履行顺序。如果特定购房人的买卖合同处于第一履行顺位，尚可进入下一个环节的判断即能否对抗抵押权；若非如此，则意味着特定购房人尚不具备要求房企交付房屋的优先地位，则自然无需进入能否对抗抵押权的判断环节。如此，不仅符合《优先受偿权批复》的精神，亦未超出诸多债权人的正常预期，还可避免诸多的权利对抗性难题。
注释：
1《优先受偿权批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。……”
2《异议和复议规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房企名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
3最高人民法院民事审判第一庭编著：《民事审判前沿》，人民法院出版社2014年版，第24页。
4马俊驹、陈本寒主编：《物权法》，复旦大学出版社2014年版，第374页。
5参见住房和城乡建设部政策法规司、住宅与房地产产业司、村镇建设办公室编：《房屋登记办法释义》，人民出版社2008年版，第144页。
6许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第82页。
7刘守君：《转让抵押房屋申请登记时应提交同意注销抵押权证明——兼及<房屋登记办法>第34条修改建议及理由》，载《中国房地产》2013年第7期。
8《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条第1款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”
9胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第418页。全国人大法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第349页。
