转自 江苏省不动产登记

2015年10月，甲、乙以其夫妻共有房屋为他人向银行借款作抵押担保，借款期限1年，办理了抵押权登记。尔后，甲、乙立公证遗嘱将房屋遗赠给丙。2016年1月，甲去逝。2016年6月，乙亦去逝。借款却未还，借款人不知去向，也无法联系。在抵押权未注销的前提下，丙持遗赠公证书等材料向登记机构申请房屋所有权遗赠转移登记。试问：对丙申请的有抵押权负担的房屋的遗赠转移登记，登记机构可否办理？

有观点认为：《房地产管理法》第37条规定，房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。据此可知，遗赠本质上属于赠与，赠与属于房地产转让，遗赠也是房地产转让行为。而《物权法》第191条第2款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。据此可知，一般情形下，债务清偿前，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押房屋。对此笔者有不同的观点：

一、赠与和遗赠有不同

1、两者的法律行为性质不同。遗赠是一种单方法律行为。根据《继承法》第16条第3款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”遗赠人在立时，不必征求受遗赠人的同意，即可在其遗嘱中作出遗赠的规定。此遗嘱在遗赠人死亡后即发生法律效力，并不受受遗赠人接受遗赠与否的影响。而生前赠与则是双方法律行为，是一种合同关系。根据《合同法》第185条的规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”此时赠与的成立与否，取决于当事人双方的意思表示，一方面是赠与人把自己的财产无偿给予受赠人的意思表示，另一方面还要有受赠人同意接受赠与的意思表示。

2、两者发生法律效力的时间不同。遗赠必须在遗赠人死亡之后才能发生法律效力，而生前赠与只能在赠与人生前发生法律效力。

3、两者生效的条件不完全相同。遗赠只要有遗赠人的真实意思表示，并且其他条件符合法律的规定，即可生效。而生前赠与除此之外，还必须以交付赠与物为条件，否则不能生效。 如《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”而赠与取得不动产的，则根据《合同法》第187条和《物权法》第14条的规定：“自记载于不动产登记簿时发生效力。”

4、接受一方负有的义务不同。遗赠在特定条件下可以附带条件，而生前赠与则不附带任何义务。如《继承法》第21条规定：“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求， 人民法院可以取消他接受遗产的权利。”第31条规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。

公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”而《合同法》第185条则明确规定为无偿，也就不存在附条件的问题。

综上所述，赠与和遗赠完全是两个不同性质的行为，因此不能适应《物权法》191条和《房地产管理法》37条之规定来拒绝认为需要抵押权人同意方可办理转移登记。

二、遗赠取得所有权不会对抵押权产生不利影响

1、什么是抵押权。根据《物权法》第179条的规定：“ 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”因此，其所有权并没有发生转移，仍然属于抵押人所有，而其也会被抵押权人拍卖而实现抵押权，只是对债务的一个担保行为。

2、实现抵押权的多种情况。而即使需要实现抵押权，对于抵押权人来说也是有多种选择渠道的。如《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

3、受遗赠人的法定义务。根据《继承法》第34条明确规定：“执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。”

综上所述，根据《继承法》第25条第2款和《物权法》第29条的规定如受遗赠人在法定时限内作出接受遗赠的表示的，其即合法取得物权，申请登记只是履行登记程序，登记机构无权拒绝，且不会对抵押权人产生侵害，因此应当依法受理并办理单方申请的转移登记。